论外交保护中用尽当地救济规则及其适用

论外交保护中用尽当地救济规则及其适用作者：高骁宇来源：《法制博览》2013年第04期【摘要】外交保护作为一项长久形成的制度在国际法实践中发挥了重要作用，其中，用尽当地救济规则作为外交保护的重要前提，在国际法的理论和实践中也得到了一致认可。

然而随着全球化进程的加快，用尽当地救济规则的不确定性也逐渐显现，其在实践中也受到一些挑战和质疑。

2006年联合国《外交保护条款草案》对这一规则进行了系统阐述，反映出国际社会对外交保护制度的最新认识。

在此背景下，对用尽当地救济规则在外交保护制度中的意义和适用中的有关问题进行进一步研究有重要意义。

【关键词】外交保护；用尽当地救济；适用；例外一、用尽当地救济规则对于外交保护制度的意义用尽当地救济，是指“当某国对其领土之内的别国公民所给予的待遇不符合其所应履行的国际义务，但仍可以后的行动为该外国人获取它的义务所要求的待遇（同等待遇）时。

国际法庭将不会受理代表该外国人提出的求偿，除非该外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法”。

对于这一原则，一直作为一个国家的国民在外国遭受损伤时，提供外交保护的前提。

（一）其最重要的理论基础就是国家的属地管辖权从国际法角度而言，管辖权是国家的权利之一，主要包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖，且最主要的是属地管辖。

这可以理解为，该外国人在进入所在国后，就应当被视为同意接受该外国国内法的约束，一旦发生争议，就应当现在遭受损失国家采取救济程序。

同时，一个国家所规定的属地最高权，一方面要求境内外国人严格遵守，另一方面也要求其他国家或者国际组织对其尊重，从而体现其作为在领土上充分独立、不受干扰的行使的最高权力之位。

正是因为一个国家政府对其统治领域内充分享有人或物排他性的属地优先权，而且每个国家或者国际组织应当尊重这种排他的属地有越权，在此基础上，可以相信当事国会按照本国处理程序处理其统治领域内所发生的事件，对此，受害人一旦遭受损失应当积极采取有效地加害国规定的救济办法。

随着国际人员流动的日趋频繁以及属地管辖和属人管辖之间的冲突不可避免，过分依赖外交保护可能会导致这一制度的滥用，在很大程度上影响所在国主权的实现。

因此，对外交保护制度进行适当限制是必要的。

用尽当地救济规则正是主张国籍不能进入到所在国直接对其国民进行外交保护，这些只能够运用合法的外交保护制度，将这些问题合法提交解决国际争端的组织进行解决，对此，外交保护还受到用尽所在国的国内救济程序的制约。

正如以上所述，外国人进入该国时，应当了解该国的法律以及相关的司法救济程序，在遭受侵害时，应当有效地保存证据，最好求助当地的司法救助机构，及时积极地采取有效地司法救助措施，合理用尽侵害国的司法救助，要合理整合属地管辖和属人管辖间的矛盾。

在外交保护中，合理用尽当地的司法救助的规则适用。

二、用尽当地救济规则的适用（一）用尽当地救济规则的适用范围笔者认为，作为外交保护制度的前提条件，用尽当地救济规则的适用范围取决于外交保护的适用范畴。

用尽当地救济规则适用于一个人的合法权利遭受所在国的不法或者合法侵害的场合。

反之，一旦一个国家所主张的求偿是按照这个国家的权利遭受他国的损伤，那么对于这种情形，就不在使用用尽救济规则。

这种通过对规则内涵的推论也得到《外交保护条款草案》的支持。

该草案第14条第三款规定：“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国籍求偿有关的宣告性判决时，应用尽当地救济。

（二）用尽当地救济的适用标准在我国的《外交保护条款草案》中，第14条就对用尽当地救济原则有一个比较详细的规定：一是一旦有第15条草案所规定的情况，一个国家对于它的国民或者第8条草案所指的其他人所受的损害，遭受损失的外国人在没有用尽当地的救济前，是不能够提出国籍上的求偿。

二是“当地救济”一般是指受害人在对其损害应负责的国家内，透过普通的或者特别司法、行政法院以及相关机构来获得所需的法律救助。

三是主要基于一个国家的国民或者第8条草案提出的其他人所受的损害而提出国籍求偿或者请求作出与该求偿有关的宣告性判决时，必须用尽当地的司法救济。

在经过多年的理论讨论与实践，其理论、实践界中，逐步形成一个共识，用尽当地的救济规则一般仅适用在个人权利受到所在国侵害的外交保护案件，不应当适用于直接损害本身利益的案件。

但不可否认的是，实践中，尤其国籍求偿上，一个国家所受到直接的损伤与其国民所受到的损伤经常混合一起，一个国家所受到的直接性、间接性的，在实践中都是比较难以分清国家、国民的损失。

笔者认为，判断混合请求下是否适用用尽当地救济规则要看国家提出求偿的依据和补救对象，综合考量争议来源以及诉求性质，以判断要求补偿的损害是直接的还是间接的。

用尽当地救济规则的适用标准1：何为“当地救济”通说认为“当地救济”包括国内全部的行政、司法救济的方法，不管这些救济方式是中央采取的，还是地方采取的。

因此，无论行政救济还是司法救济，只要这些救济能够为受害者提供有效和充分的补救手段的可能性，都属于“当地救济”的范畴。

此外值得注意的是，这里所指的行政救济是指不包括“旨在获得优惠而不是维护权利的”救济，也不包括恩惠性救济，除非该救济是随后展开诉讼程序的基本前提。

2.何为“用尽”“用尽”首先要充分利用各种手段、方法，将上述提到的行政、司法救济的方法用到最终，一直到该国的最高司法机关或者最高的行政机关依法作出终局裁判。

终局裁判是指应取决于该国具体的司法制度和国内法规定。

其次，受害人一定要合理有效地证明与正确使用所在国国内法中所有能够运用程序上的方法，这既包括程序中的传唤证人、提供必要文件、利用物证书证等手段，也包括必须就执行对其有利的当地终局审判决定采取相应的措施，如在法定期限内申请执行，即在执行程序中，也应当充分利用当地可以利用的合法的请求执行方式。

在性质上，传唤证人等程序方面的便利或手段属于所在国整个法律保护制度中的内在组成部分，所在国家法律中的程序便利者或手段是其国内救济充分性的具体体现。

三、在用尽当地救济规则的适用例外《外交保护条款草案》第15条和国际法委员会对其的评注也明确了用尽当地救济规则在下列情况下排除适用：（一）不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性某些国家的国内司法体制和司法程序不健全或存在其他瑕疵，可能导致其被认定为不存在合理的可获得的当地救济显然达不到公正救济的要求。

但是，为了防止这一排除用尽当地救济规则适用的理由被滥用，理论界认为该理由的适用应该受到一定的限制。

例如我国著名学者王铁崖提出，在实体法上找不到救济的依据，在程序法上也是不能够实行的，所有的都缺少当地的救济手段。

一旦行为国再次提出不一样的观点，按照举证原则，它负责举证的责任，借此证明当时人能够有效地使用当地的救济手段。

此外，若想适用该理由，受害者仅仅是表明成功的可能性很低或进一步上诉有困难或费用昂贵是不够的，而必须由负责审查用尽当地救济任务的主管国际法庭判断被告国的国内制度是否合理地能够提供有效的救济。

（二）救济的过程在遭受不正当的拖延，并且这种不合理的拖延一般是由被指称应当负责的国家所造成的笔者认为这种情形可以视为当地救济已经被尽用，故被排除适用。

但是到目前为止，司法先例尚未提供一种一致的原则来判断何谓诉讼程序中的不适当拖延，且“不当拖延”一词比较抽象，不好进行客观界定，也比较难规定一个有效执行当地的救济的时限。

因此，如何判断救济程序被不当拖延，应根据具体案例进行具体分析。

（三）受害人与被指称应负责国家之间没有相关联系一般而言，一个国家对遭受损伤的外国公民所承担的责任前提，是这个公民应当与这个国家有着某一种关系，如在受损害时处于该国境内或在该国具有财产或者财产性的权利，由于这种联系一般会发生该国对这些拥有财产性权利外国人进行属地管辖的前提，并进而才可以有效地发挥用尽当地的救济规则。

但是随着时代的发展，仅仅以上述情况考量受害人与应付责任国之间的联系是不够的，外国人遭受他国侵害，并不是一定要求该外国人与这个国家的联系作为基础，另一方面要仔细审查该人在行为上是否已经承受了在遭受损害时接受被告国审理的风险，以判断受害人与被告之间的“相关联系”。

（四）受害人明显的被排除了寻求当地救济的可能性对这一理由受害者必须肩负起举证的责任，一方面要证明受害人用尽了当地救济方法，并且面临非常严重的困难与障碍，并且要证明自己被受害国断绝救济，也就是说在实践中发现受害人在提出控诉时，因为当事人的个人原因不能够将他的争议提交到法院或者到公共机构进行有效地处理时，这样就不要当事人使用用尽当地的救济方法，如果发现被告国运用法律的手段或者威胁其人的生命安全手段不允许受损害人通过合法的途径进入该国的领土，从而让受害人失去机会去当地的法庭提起诉讼的机会。

（五）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求由于用尽当地救济规则旨在保护被告国的国家主权和属地管辖权，有关国家自然可以自行放弃这项保护。

放弃的形式可以是多种，明示放弃一般被认为有效，如规定将来出现的争端应通过仲裁或其他的国际争端解决方式予以解决的一般性条约、或外国人和被告国之间的契约中被放弃。

至于是否可以默示放弃，国际法院的态度比较谨慎：“不能接受的是，习惯国际法的一项重要原则，在没有任何明确表示愿意放弃的言辞的情况下，被认定为默示放弃。

”但是如果当事方放弃当地救济的意愿是明确的，则该意愿应被落实，如可以根据被告国在属于禁止反言或丧失权利的情况下的行为推定为是否放弃。

总的来说，《外交保护条款草案》对用尽当地救济规则的适用例外做了较为详细的规定，但是另一方面，该草案对一些用语如“合理”、“有效”、“明显”等的界定较为模糊，这就赋予了法庭在具体案件中对有关问题的认定因缺乏具体标准的指导而具有较大的自由裁量空间，或许这也是草案以后应当得到完善的地方。

综上所述，用尽当地救济规则作为外交保护的重要前提，得到了国际社会的重视和不断讨论。

而在外交保护中，外国在保护本国国民利益时与被指应承担责任国的对立状态使得外交保护制度牵涉的领域不乏敏感性，因此如何在外交保护中就更好地适用用尽当地救济规则进行探讨应当被视作未来发展的研究的重点。