新《国家赔偿法》的成功与不足

新《国家赔偿法》的成功与不足新《国家赔偿法》的成功与不足张帆1. 国家赔偿的理论基础2. 由违法归责到多元化归责归责原则原《国家赔偿法》在总则第2条中明确规定: 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

这条总的原则明确我国国家赔偿归责原则是违法归责原则。

因此, 国家机关的职权行为只有违法侵权的, 才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法, 即使给他人权益造成损害, 也不由国家负担赔偿。

违法规则的缺陷其一，强调是非判断，弱化纠纷解决。

在实践中，是非判断功能可能会导致以下三种结适应各类事项特征的若干个归责标准。

实行国家赔偿归责原则的多元化。

第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

第一, 违法归责原则。

这种归责原则适用于, 国家机关职权行为以及相关的事实行为, 抽象行政行为,军事行为, 刑事强制措施等。

第二, 过错归责原则。

这种归责原则的适用范围,应当与违法归责标准的适用范围基本一致, 适用于国家机关的职权行为、相关的事实行为、军事行为等。

也就是说, 一方面用违法标准来规范国家机关的行为, 如果有违法的, 应当赔偿; 另一方面又用过错标准来规范国家机关的行为, 如果有过错行为的,也应当赔偿。

第三, 结果归责原则。

公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留, 经查证核实他并没有犯罪, 将其释放。

在这种例子中, 公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留条件规定的, 没有违法, 也没有过错。

但是该公民事实上并没有犯罪, 表面现象上的犯罪嫌疑, 也并不是他的过错。

在这种谁都没有错的情况下, 该公民人身权利被限制的损害是客观存在，国家因此应当赔偿。

3. 责任构成（1）必须有合法权益受到损害的事实首先，损害必须是实际上已经发生或者一定会发生的，而不是抽象的，可能的损害。

换句话说，损害包括既得利益的损害和现实可得利益的损害。

5其次，受到损害的利益必须是合法的利益；是否还应当存在其他事实认定的标准？（2）致害主体必须是一定范围的国家机关及其工作人员应当注意的是，首先，国家赔偿并不涉及国家权力机关，原则上也不包括军事机关（行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的例外）；其次，中国共产党的各级组织、机关，不应作为国家赔偿法中的侵权主体，因为它不属于国家机关。

承担国家赔偿的机关主要包括国家行政机关、审判机关、检察机关和部分军事机关。

当然，如果法律、法规授权某些不是国家机关的组织行使国家职权，则该组织应当视为本法上的国家机关，并与国家机关处于同一法律地位（参见本法第七条第三款）；如果国家机关委托某些组织行使国家权力，因而6造成他人损害，仍然属于本法的调整范围，受害人应依照本法请求赔偿，而不能依照民法通则、侵权责任法等规定向这些非国家机关的单位请求赔偿，而应依本法向委托机关请求赔偿（第七条第四款）。

（3）致害行为必须是行使公共权力的行为或怠于行使职权的行为1．积极行使公权力的行为判断一个致害行为是否是行使公共权力的行为，首先要看该行为是否是国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为，所谓执行职务的行为，是以国家机关的名义行使职权、履行职责的行为。

如果损害事实是国家机关工作人员在执行职务以外的行为造成的（如锅炉爆炸造成伤残或思维，办公楼的倒塌造成他人财产损失等），就只能构成民事赔偿，而不能构成国家侵权赔偿责任。

“执行职务”的判断标准，法学上有主观说和客观7说。

主观说认为，认定某一行为是否为执行职务的行为，应当重点考察工作人员主观上的意图，只要其行为的意图、目的是执行职务，就可以认定为执行职务；客观说认为，认定某一行为是否是执行职务的行为，应当重点考察工作人员的外部特征，如该行为系对执行职务有必要的行为或有助于执行职务的行为，即可认定为执行职务的行为，至于行为人的主观意图或目的则在所不问。

倾向于客观说。

2．怠于行使职权的行为所谓怠于行使职权，是指职务上应与执行而不执行的消极行为。

从另一个意义上说，怠于行使职权的行为便是一种不作为。

此种不作为行为，以法律上有作为义务为前提。

国家工作人员依其职务，如果对第三人有作为义务而不作为或迟缓履行的，就属于怠于行使职权。

如果因此侵犯第三人合法权益8而造成损害，国家应当承担赔偿责任。

（4）损害行为与职权行为具有因果关系因果关系认定的难题；4. 行政赔偿的修订1.将行政不作为纳入赔偿范围第三条：(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;（原：以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的）“孙志刚”案件“放纵”显然是一种行政不作为，明确将行政不作为纳入国家赔偿的范围是本次修改的一个进步。

应当注意的是，行政机关如果实施以上行为，其并不一定都要承担赔偿责任，只有同时造成公民身体伤害或者死亡，才能承担赔偿责任。

这里的身体伤害主要是指重伤害、轻伤害和轻微伤害。

短暂的9皮肉痛苦，不构成轻微伤。

2.依然保留了“兜底条款”第三条：(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

这里主要涉及的问题是公安机关不履行法定保护公民人身权的行为，公安机关是否应当承担行政赔偿责任的问题。

根据最高人民法院的三个批复：（1998）行他字第19号批复、（1999）行他字第11号批复、法释字（2001）23号批复，由于公安机关不履行法定职责（含有未尽监管职责），致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害的，应当承担行政赔偿责任。

3.与《物权法》相符合第四条（三）违法征收、征用财产的;（原：违反国家规定征收财物、摊派费用的）征收财产包括摊派费用，但又不含有征用财产，10特别是我国宪法修正案和物权法中，对征收、征用已经做出了明确的区分，因此本次修改做出了上述区分；确保法律体系的统一性；征收财产与征用财产的区别主要在于：一是法律后果不同，征收财产的结构是财产所有权从向对方转归国家；征用财产的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移；二是补偿不同，征收财产一般按照被征收财产的本身的价值用金钱予以补偿，征用财产一般应按照使用费用已金钱的方式予以补偿，如果损害的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。

4.允许协商赔偿明确了赔偿案件可以协商解决；目的：防止“私了”；明确协商的范围是有限的，仅仅是针对赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商；至于是否应予赔偿，因为涉及到公权力的行使，不宜进行协商，应当由行政赔偿义务机关严格依法作出判断；协商民主制；5.举证责任倒置第十五条：赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间, 被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的, 赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系, 赔偿义务机关应当提供证据。

注意：仅限于被行政拘留或者其他限制人身自由的强制措施期间（即在被羁押期间）死亡或者丧失行为能力的情形。

缘由：被行政拘留或被限制人身自由的人被羁押于特定场所，一旦他们死亡或者丧失行为能力，外界并不知其客观原因，他们自身也没有举证能力，只有监管机构才有可能把事实说清楚。

对于被限制人身自由的人只是受到伤害，还没有丧失行为能力的，则不能适用举证责任倒置，仍然适用“谁主张，谁举证”的一般原则。

精神损害赔偿第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一, 致人精神损害的, 应当在侵权行为影响的范围内, 为受害人消除影响, 恢复名誉,赔礼道歉; 造成严重后果的, 应当支付相应的精神损害抚慰金；积极意义：与民事赔偿接轨、保障人权；如何理解“造成严重后果”？几点可能的不足之处1.赔偿情形的“有限例举”此处的赔偿范围主要是指引起赔偿的“行为范围”，即哪些行为造成他人损害应由国家承担赔偿责任。

这里的行为，不仅包括法律行为，而且也包括实施行为，如不作为。

按照《国家赔偿法》的规定，我国现行的国家赔偿范围是列举式，即哪些事项和行为属于国家赔偿范围，哪些事项和行为不属于国家赔偿的范围，需要法律逐项列举和明确规定。

凡是法律没有明文列举规定出来的事项和行为，就不属于国家赔偿范围内的事项和行为。

当然，法律已经明确排除的事项和行为，也不属于国家赔偿范围内的事项和行为。

思考：《立法法》第八条的规定第8 条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2.有限的权益保护在人身权方面，仅仅包括公民人身自由、身体健康和生命权利的内容，而不包括公民所有人身权（例如名誉权、姓名权、肖像权等）被侵犯的情形； 在财产权方面，国家赔偿范围比人身权的范围要宽，因为包括了“兜底”条款。

“造成财产损害的其他违法行为。

”3.复议机关的逾期决定第八条经复议机关复议的, 最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关, 但复议机关的复议决定加重损害的, 复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

注意：对复议机关逾期未作复议决定的情形如何处理，本条并未予以细化规定。

根据行政复议法第三十四条的规定精神，只能对直接负责的主管人员和其他责任人员依法追究行政责任，如警告、记大过等行政处分，而没有对外赔偿责任。

所以，在这种情形下不能对复议机关的行为申请赔偿。