私法自治与民法规范凯尔森规范理论的修正性运用_朱庆育
民法总论讲义11
2． 9 布洛克斯 / 瓦尔克：《德国民法总论》， 第 33 版，张艳译，中国人民大学出版社， 2012，98元； 2．10 卡尔· 拉伦茨：《德国民法通论》（上 下册），王晓晔等译，法律出版社， 2003 ， 69元； 2．11 迪特尔· 梅迪库斯：《德国民法总论》， 邵建东译，法律出版社，2000，62元； 2．12 维尔纳· 弗卢梅：《法律行为论》，迟 颖译，法律出版社，2013，90元； 2．13 山本敬三：《民法讲义I 总则》，第3 版，解亘译，北京大学出版社， 2012 ， 62 元； 2．14 我妻荣：《新订民法总则》，于敏译， 中国法制出版社，2008，全套八册386元；
二、法典功能定位与总则编
• 立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对 总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以 为外行理解；如果法律更以改变民众生活为目的， 抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。
• 私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为 人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的 尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而 倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的 法官往往成为法典目标读者。
“ 我无意让我的作品省却他人思考之负累，相 反，可能的话，希望它能激发别人自己的思 想。” ——路德维希· 维特根斯坦《哲学研究》
Ludwig Wittgenstein 26041889-29041951 He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived, passionate, profound, intense and dominating. ——Bertrand Russell
凯尔森法律规范理论
凯尔森法律规范理论凯尔森法律规范理论是由德国法学家卡尔·海因茨·凯尔森于20世纪初提出的一种法律规范的解释理论。
该理论对法律规范的概念、构成要素、解释和适用提供了全面的解决方案，成为了当代法学研究中的重要理论范式。
法律规范的概念凯尔森认为，法律规范是指国家制定的、内含着强制力和义务力的、具有普遍适用性的、为协调社会关系和维护社会秩序服务的有关行为的规则。
这里，“有关行为”一词涵盖了所有与人的行为有关的规范对象，包括权利、义务和禁止等。
凯尔森对法律规范的界定，强调了其强制性和普遍适用性的特征，这反映了德国法学在对法的特征和地位进行界定时的舆论背景和主流观点，即强调法的特殊性和它作为一种国家行为的正当性和合理性。
法律规范的构成要素凯尔森认为，法律规范的构成要素主要包括规范主体、规范客体、规范对象和规范内容四个要素。
其中，规范主体是制定和实施规范的依据或者实施者；规范客体是规范适用的对象；规范对象是规范所预期的行为结果；规范内容指的是规范主体所作出的要求或者禁止的行为方式。
这些构成要素是相互关联的，其中规范的适用必须依据着规范的构成要素来确定，所以它们在规范解释和适用过程中都起着重要的作用。
法律规范的解释凯尔森认为，法律规范的解释包括四种类型，分别是法律规范的自然理解、逐层解释、解释的比较和解释的完全化。
自然理解自然理解是指人们按照一定的语言规则和语法规则理解规范文本的过程，其中包括了一般文本理解和专业词汇的解释等。
逐层解释逐层解释是指按照行动者、客体和结果等各个方面的区分，逐层推导规范的具体内容。
解释的比较解释的比较是指对多个规范之间的相互关系进行对比和比较，以推导出规范实际的法律效力范围。
解释的完全化解释的完全化是指对规范中存在的模糊、歧义或者不完全的地方进行精细化的解释和阐述，使得规范最终被确定下来。
法律规范的适用凯尔森认为，法律规范的适用是通过对背景事实的了解和解释得出规范的适用结果。
朱庆育法学方法论读书笔记
朱庆育法学方法论读书笔记以下是为您生成的一篇《朱庆育法学方法论读书笔记》，希望能符合您的需求：**《朱庆育法学方法论读书笔记》**嘿，朋友！今天我来跟你唠唠我读朱庆育法学方法论的一些心得，这可是我的独家秘籍，一般人我可不告诉他！咱们先来说说为啥要读这玩意儿。
就好比你在森林里迷路了，法学方法论就是那指南针，能帮咱找到正确的方向，不瞎转悠。
第一步，咱得搞清楚啥是法学方法论。
你就把它想象成炒菜的菜谱，告诉你怎么用法律这堆材料，做出一道道能解决问题的“大菜”。
比如说，法律解释就是其中重要的一环，这就像是你要搞清楚每个食材的特性和用途。
可别像我有次炒菜，把盐当成糖放了，那味道，简直“惊天地泣鬼神”！然后呢，注意理解法律渊源。
这就好比是你做菜的食材来源，是菜市场买的新鲜菜，还是自家菜园子里种的，来源不同，品质和用法可能就有差别。
比如说成文法，那就是正规超市里包装好的菜，比较规范；而习惯法呢，就像是你奶奶传下来的独门秘方，虽然没个标准包装，但有时候还真管用。
再来说说法律解释的方法。
这里面有文义解释、体系解释、目的解释等等。
文义解释就像是看菜名猜菜的做法，根据字面上的意思来理解法律条文。
但有时候光看菜名可不行，还得结合整个菜谱的体系，这就是体系解释，看看这道菜在整个菜单里的位置和与其他菜的关系。
目的解释呢，就像是搞清楚做菜是为了招待客人还是自己吃，根据不同目的调整做法。
举个例子，有个法律条文说“禁止车辆进入公园”，那自行车算不算车辆？这时候就得好好琢磨琢磨了。
要是只从字面上看，自行车也是车呀，但从整个法律的目的来看，也许是为了防止机动车破坏公园环境，自行车说不定就能进。
还有法律漏洞的填补。
这就好比做菜的时候发现少了关键调料，得想办法补上。
填补漏洞的方法有类推适用、目的性扩张啥的。
类推适用就是看看类似的情况是咋处理的，照葫芦画瓢。
比如说，法律规定了汽车超速要罚款，那摩托车超速是不是也能这么处理？在读书的过程中，可别死记硬背，得活学活用。
朱庆育民法体例与读后感
朱庆育民法体例与读后感一、体例概览。
# （一）基础概念开篇。
一上来先给你把民法里最基本的概念讲得透透的。
就像是给你介绍这个大厦的一块块基石是什么样子的。
比如说“民法的概念”“民法的法源”这些内容，就像是在告诉你这个大厦是依据什么材料来构建的，是从哪里取材的。
这部分内容虽然有点理论性很强，但就像大厦的根基，不把这些搞清楚，后面的内容就像是在空中盖楼，不靠谱。
# （二）权利主体的深入剖析。
接着就开始讲权利主体了。
这里面把自然人、法人、非法人组织都拉出来好好地给你分析一番。
这就好比是在介绍大厦里住着哪些人，哪些是常住居民（自然人），哪些是按照特殊规则组建起来住进来的（法人），还有那些有点特殊的“住户”（非法人组织）。
对于自然人的权利能力、行为能力这些讲得特别细致，就像在说每个居民都有自己的身份标识和活动能力范围一样。
法人部分也不简单，从法人的设立、运行到终止，整个流程就像在讲述一个特殊组织从诞生到结束的一生。
# （三）权利客体的探索。
然后就是权利客体啦。
这就像是在说大厦里的居民们都对哪些东西享有权利，是房子（物）呢，还是别的什么无形的东西（像知识产权里的知识成果之类的）。
这部分让你明白在民法这个大环境下，哪些东西是大家争夺、保护、交易的对象。
# （四）法律行为的核心阐述。
再往后，重中之重的法律行为就闪亮登场了。
这可是民法大厦里的发动机啊。
朱老师对法律行为的各个要素、成立要件、生效要件等，那分析得就像拆一个精密的机器一样，一个小零件一个小零件地给你看。
比如说意思表示这个部分，就像是发动机里的火花塞一样关键，老师从意思表示的发出、到达、解释等多方面进行阐述，让人深刻理解到法律行为背后的真正逻辑。
# （五）代理制度的衔接。
讲完法律行为，代理制度就顺理成章地出现了。
这就好比是居民有时候自己不能去办事，找个代理人去做一样。
代理的类型、代理权的产生与消灭等内容，就像是在讲这个代理人是怎么被选出来的，又在什么情况下会失去代理的资格。
私法自治与民法规范凯尔森规范理论的修正性运用_朱庆育
任意规范既然具有补足当事人意思之功能 ， 在无其他约定之处适用， 面对个案， 关键就在 如何判断任意规范？ 于， ” 、 “禁止” 、 “不得 ” 民法规范常以规定权利义务为其内容 ， 故往往借助“应当 等语词表述， 但这并不表示， 此等语词乃是强制规范的标志。 判断规范性质， 应以规范目的为据。 首先， 若 “当事人另有约定的除外 ” 或类似表述， 即明确表示， 它可为当事人意志排除 法律规范中含有 ， 《合同法 》 第 80 条第 2 款“债权人转让权利的通知不得撤销 ” 之规定因但书 或改变。例如 （ “但经受让人同意的除外” ） 的存在， 属任意规范无疑。其次， 纵无此类但书， 亦可从规范意旨 。《侵权责任法》 （ “侵害民事权益， 中探知是否具有任意性质 第 2 条第 1 款 应当依照本法承担 ” ） 显示， ： “被侵权人有权请 侵权行为之债乃是所谓的法定之债 ， 但第 3 条同时规定 侵权责任。 ” 此意味着， 被侵权人亦“有权 ” 不请求承担侵权责任。 换言之， 有关 求侵权人承担侵权责任。 侵权责任之法律规范能否得到适用 ， 取决于当事人意志， 属于任意规范。 实际上， 不仅侵权责 民法几乎所有责任规范， 均具有任意性质， 由当事人自治。 这在德国法上表现尤其明显。 任， 《德国民法典》 依 第 276 条第 3 款之规定， 除故意责任外， 其他责任均得由当事人事先免除， 事
朱庆育：什么是请求权基础 iCourt
朱庆育：什么是请求权基础iCourt请求权基础理论深邃细致《民商法实务精要（3）》深入浅出体会民法理论在实务中的应用了解iCourt详情请长按二维码联系诺诺多作者：朱庆育工作单位：浙江大学光华法学院教授编者按：本文节选自高杉峻主编的《民商法实务精要（3）》一书，麦读书店限时首发高杉峻印章版，10月26日12:00-24:00。
一、权利救济概说权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否能够获得救济以及获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。
在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。
“有权利就有救济”(Ubi jus，ibi remedium)，此之谓也。
以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。
其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。
因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。
私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。
公法与刑法救济非在本文讨论之列。
另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，较之私人暴力，其危害后果更为可怕。
是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。
由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。
在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。
既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，承认私力救济的正当性便势所必然。
于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。
二、民事诉讼与请求权(一)权利之私法救济的样式私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。
权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。
论刑法上裁判规范与行为规范的分离
论刑法上裁判规范与行为规范的分离王永茜*【摘要】摘要：行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。
虽然以法官为规范对象的刑法典(裁判规范)显然隐含了立法机关对行为人的行为所持的特定否定评价，这一点是得到公认的，但是仅仅因为二者之间有这种暗含的关系，就将刑法作为裁判规范的一面和作为行为规范的一面不加区分地混合在一起的做法，给刑法理论带来了一系列问题。
裁判规范与行为规范的分离之所以在大陆法系被学界长期忽视，有其深刻的原因。
声音的“部分”隔离，使得裁判规范与行为规范的分离在理论上和实践上都具有可能性。
裁判规范与行为规范的分离可以应用到刑法中，解决我国刑法理论和刑事司法实践中的疑难问题，尤其是，有利于深化司法体制改革。
【期刊名称】清华法学【年(卷),期】2015(000)005【总页数】16【关键词】裁判规范行为规范分离应用目次一、问题产生的始末二、二重性视角下的刑法规范三、裁判规范与行为规范分离的可能性四、裁判规范与行为规范分离的应用五、结论一、问题产生的始末一般认为，根据规范对象的不同，法律规范可以划分为行为规范(或行为规则)和裁判规范(或裁判规则)：行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。
虽然裁判规范与行为规范的划分标准在理论上并不统一，但是关于裁判规范与行为规范的分离却不是一个晚近才提出的概念。
并且，除刑法外，其他的规范法学学科(例如民法)也在讨论裁判规范与行为规范的相互关系问题，在分类上可能比刑法更加细致。
*例如，将民法上的行为规范进一步区分为典型意义上的行为规范(可称“显性行为规范”)，是指令或禁止一定行为的规范，即强制规范；以及仅具有消极性质的行为规范(消极行为规范)。
参见朱庆育：“私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用”，《中外法学》2012年第3期，第462～483页。
凯尔森法律规范理论论要
旦 出现 与之 相反 的行 为就 适用 某种 强制 性措 施 这
种 威胁 ， 而塑造 社会 上所 期 待 的行 为 。 从
凯 尔森 是 明确 以 “ 律规 范 ” 法 而不 是 以 “ 律 法
在对法律本质属性的理解 方面， 凯尔森有一
个 一 以贯之 的 观念 ， 法律 仅 仅 由于 其 规 定 了强 即
法 学 上 的而是 一个 超法 学 的概 念 。 ”
要命令未被服从时将加以执行 的制裁” 。 与如此界定法律义务相对应 ， 凯尔森对法律 权利 的界定同样是特定的 ， 并同样将其排除在法 律规范 的结构和要素之外 。 凯 尔森 反对 把权 利看 成是 在逻 辑 和时 间上先 于法律 的东西 ， 也反对将法律权利简单地界说 为 “ 法律所保护 的利益或法律所 承认 的意志” 。他 认为：如果权利是法律权利的话 ， “ 它就必然是对 某个别人行为、 对别人在法律上负有义务 的那种 行为的权利” 即“ ， 法律权利预订 了某个别人 的义 务”２ “ ；如果法律秩 序决定某人 负有义务 的行
Ｊ１ ｕ．．２ １ ０１
凯 尔 森 法律 规 范 理 论 论 要
菅从 进
（ 南京师范大学 法 学院， 江苏 南京 ２ ０４ ） １０ ６
［ 关键词 ］ 凯 尔森 ； 法律 理念 ； 法律规 范
［ 摘
要 ］ 立足于特定的法律理念 ， 尔森 构建 了 内容驳 杂 而独特 的法律规 范理论 。其静 态的法律规 凯
范理论 ， 定真正的法律规范 由不 法行 为和制裁 构成 ， 义务和权 利视作 次要 的 法律技 术。其动 态的法律规 认 将 范理论 ， 构造 了法律 规范的体 系性存在和“ 有效之链” 。但特 定的法律 理念 ， 凯 尔森只能 坚持静 态法律规 范 使 的优 先性 ， 动态法律规 范定位 于说 明前 者的辅 助地位 ， 将 以追求所谓 的 两者 内在 统一。这种 法律 规 范理论 ，
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Peking University Law Journal
Vol． 24 ，No． 3 （ 2012 ） pp． 462 － 483
私法自治与民法规范
凯尔森规范理论的修正性运用
朱庆育
*
摘
要
法律规范可二分为一般规范与个别规范。 传统法律理论只认可一般规范概念，
然而， 这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。 本文认为， 由于私法自治理念， 民法一般 规范或者可由当事人排除适用， 或者只是消极禁止某种行为、 基本不作积极行为之指令， 因而 本文引入凯尔森的个别规范理论， 意在表 缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。 为此， 明， 作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格， 为当事人的私法交往提供积极行为规 范。因之， 完整的民法规范体系由一般规范与个别规范 （ 法律行为 ） 构成， 它们分别从消极与 积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 关键词 私法自治 一般规范 个别规范 积极行为规范 法律行为
2． 任意规范的功能及其识别 任意规范虽然不必为当事人所遵守 ， 意义却不可小视。私人生活由自身规划， 却不表示当 事人有义务规划生活的每一细节， 亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排 。 现实情况反倒往往是， 双方仅就买卖某物达成合意， 对所有权何时移转、 物的瑕疵如何处理等 待得纠纷发生时， 方才意识到约定之不完整。 但双方既已各执一词， 寻求共 问题却未置一词， 同意志通常为时已晚。 此时， 想要事后确定双方权利义务， 只能或者由法官为之创设以作填 或者求诸任意规范。两相比较， 后者应该得到优先考虑。原因在于： 第一， 任意规范自社会 补， 或者合乎当事人推定的意思 （ 所有权自交付时起移转 ） ， 或者合乎事 一般交往规则抽象而来， 它 们 在 当 事 人 意 思 表 示 未 及 之 处， 以补充规范 理公平 （ 出 卖 人 须 承 担 瑕 疵 担 保 责 任 ） ， （ ergnzendes Recht，ergnzende Normen） 或解释规则 （ auslegendes Recht，Auslgegungsregeln ） 的
〔 9 〕 前者指令当事人为积极行为 ， 指令） 与禁止规范（ Verbot，verbietende Vorsc某种行为。 强行规范较为罕见， 多属禁止规范。 原
因在于， 基于自治理念， 民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色， 界限内如何具体行
〔1 〕 因而， 法律规范构成实证法学的基本概念单元 。 适用等问题为其研究内容，
*
中国政法大学副教授。本文得到中国政法大学中欧法学院法哲学与交叉法学研究所“永同益法哲学
基金” 的资助， 特致谢意。 6． Aufl． ， 1991 ，S． 189 ff． 〔 1 〕 Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，
任意规范既然具有补足当事人意思之功能 ， 在无其他约定之处适用， 面对个案， 关键就在 如何判断任意规范？ 于， ” 、 “禁止” 、 “不得 ” 民法规范常以规定权利义务为其内容 ， 故往往借助“应当 等语词表述， 但这并不表示， 此等语词乃是强制规范的标志。 判断规范性质， 应以规范目的为据。 首先， 若 “当事人另有约定的除外 ” 或类似表述， 即明确表示， 它可为当事人意志排除 法律规范中含有 ， 《合同法 》 第 80 条第 2 款“债权人转让权利的通知不得撤销 ” 之规定因但书 或改变。例如 （ “但经受让人同意的除外” ） 的存在， 属任意规范无疑。其次， 纵无此类但书， 亦可从规范意旨 。《侵权责任法》 （ “侵害民事权益， 中探知是否具有任意性质 第 2 条第 1 款 应当依照本法承担 ” ） 显示， ： “被侵权人有权请 侵权行为之债乃是所谓的法定之债 ， 但第 3 条同时规定 侵权责任。 ” 此意味着， 被侵权人亦“有权 ” 不请求承担侵权责任。 换言之， 有关 求侵权人承担侵权责任。 侵权责任之法律规范能否得到适用 ， 取决于当事人意志， 属于任意规范。 实际上， 不仅侵权责 民法几乎所有责任规范， 均具有任意性质， 由当事人自治。 这在德国法上表现尤其明显。 任， 《德国民法典》 依 第 276 条第 3 款之规定， 除故意责任外， 其他责任均得由当事人事先免除， 事
〔 6 〕 故意责任之所以不得事先免除 ， 是因为， 明知存在免责条款还故意加害对方 ， 实属无耻， 若能得到 法律宽容， 无异于鼓励此等行为， 有违正义。 Brox / Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34． Aufl． ，2010 ，Rn． 35 f．
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私法自治与民法规范
无论公法规范抑或私法规范， 它们在逻辑结构上并无分别， 皆以“构成要件 － 法律效果 ” 的形式表现， 但若论及功能， 则相去甚远。原则上， 私法奉自治为圭臬， 公法则以控权为目的， 意旨不同， 规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于， 在公、 私法分立的背景下， 自 治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系 ， 民法规范又如何回应私法自治的要求 。 文章正文分为三节。 第一节从传统法律规范理论出发 ， 考察任意规 范 与 强 制 规 范 ， 强 行 规 范、 许可规范与 以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法 中 的 意 义 。 本 文 认 授权规范 ， 为， 由于私法自治理念 ， 民法规范呈现出明显的容让自治之性质 ， 它们或者由当事人选 择 或者只对行为进行消极控制 ， 几乎不作积极行为之指令 。 换言之 ， 此等规范皆 非 积 适用 ， 极行为规范 。 需要进一步讨论的问题因而在于 ： 于私法交往至关重要的 积 极 行 为 规 范 何 在 ？ 为了回答这一问题 ， 第二 节 引 入 凯 尔 森 （ Hans Kelsen ） 的 个 别 规 范 理 论 ， 就个别规范 之概念脉络略作梳理 ， 继而 ， 以第二节为桥 ， 将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第 三 就法律行为之为个别规范作出正当化论证 ， 发掘“法律行为是私法自治的 节之个别规范 ， 手段 ” 论断之规范意义 。 最后对全文简要作结 。
〔2 〕 “自治法” 。 苏永钦教授称民法为 义上，
： “私法自治中的国家强制 — — —从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法 〔 2 〕 集中论述， 见苏永钦 ， ： 《走入新世纪的私法自治 》 ， 方向” 载氏著 中国政法大学出版社 2002 年版， 页 1 － 54 。
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中外法学 2012 年第 3 期
〔6 〕 我 《合同法》 第 53 条具有类似功能， 唯其不必要地缩小了事先免 后免除则不论故意与否。
〔 3 〕 Vgl． Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts ， Bd． 1 ，1910 ，
S. 25 f． 10． Aufl． ， 2010 ，Rn． 344． 〔 4 〕 Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB， 〔2 〕 ， 〔 5 〕 苏永钦， 见前注 页 16 － 17 。
〔11〕 因而 ， “大部分要求得到遵守之规则， 为， 则取决于行为人自由意志。 尤其是私法规则， 并
阻止人们实施 不强制私人（ 国家公仆则有不同） 实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，
〔12〕 ” 某项行为， 或确保他履行自愿承担之义务。
“造成对方人身伤害” 〔 7 〕 例如， 该条第 1 项规定 的免责条款无效， 而不论故意与否， 这看似是对人身健 康的重视， 但实际上不过是立法者的一厢情愿而已 。若纯依法条字面含义， 则包括竞技比赛在内的所有受害 人同意条款将为之失去合法性 ， 果如此， 越是对抗式的竞技运动 ， 越有可能变成损害求偿大赛 。 〔2 〕 ， 〔 8 〕 苏永钦， 见前注 页 45 。
私法自治与民法规范
〔 7 〕 再次， 责的责任范围， 对于私法自治的限制略嫌过度。 即便法条表述中含有“必须 ” 之语
。《合同法 》 词， 亦未必属于强制规范 第 272 条第 3 款后句虽规定“建设工程主体结构的施工 ， 必须由承包人自行完成” 但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成 ， 在不妨害 公共利益的前提下， 法律即无理由予以禁止， 因而依然属于任意规范。 最后， 若难以明确知晓 则不妨以苏永钦教授总结的“有疑义， 从任意 ” 原则 某一法律规范具任意性质抑或强制性质，
〔 8 〕 道理很简单， 所有强制规范， 都是对于私人自由不同程度的限制， 而限制私人自由， 对待。
必须出示明确的正当理由， 不得率尔为之。 当然， 若从规范意旨中可以获知， 所规范事项不在自治范围之列， 那么， 纵使法条表述未使 “应当 ” 、 “不得” 《民法通则》 用 等语词， 亦可能是强制规范， 如 第 11 条第 1 款前段（ “十八周岁 ）。 以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力” 3． 强制规范及其功能 强制规范若以当事人行为为规制对象 ， 可再分为强行规范（ Gebot，gebietende Vorschriften，
〔 9 〕 Heinrich Dernburg，Pandekten，Bd． I，6． Aufl． ，1900 ，S． 67 ； Enneccerus / Nipperdey，Allgemeiner
一、民法规范的自治性质
法律规范可作多种分类， 其中有以私法规范为模型者， 亦有以公法规范为模型者， 不同类 型的规范有着颇为不同的功能， 宜作细致甄辨。法律理论中， 任意规范与强制规范， 强行规范、 许可规范与授权规范， 以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义 ， 几乎所有法律 规范均可归入相应类型。 本节即以此三种规范类型为讨论对象。 通过对各类规范的逐一考 本节将指出， 一般性的民法规范中， 指令私人积极行为的行为规范几付阙如 ， 规范体系存在 察， 有待填补。 漏洞， （ 一） 任意规范与强制规范 1． 民法规范的任意性 任意规范（ ius dispositivum，nachgiebiges Recht） 与强制规范（ ius cogens，zwingendes Recht） 之别， 乃是民法规范最基本的分类， 原因在于， 不首先区分规范的任意或强制性质 ， 无法明了私 人自由的限度以及私法自治的途径 。 任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用 。 其中， 任意规范对行 为人无拘束力， 当事人可依其意志排除系争规定之适用 ， 或修正其内容； 强制规范则必须得到 当事人遵守。基于自治理念， 私人生活由自身规划， 为己“立法 ” 之情形当为常态， 遵守他人设 置的规范则属例外， 因而， 民法规范大部分属于任意规范， 可为当事人意志排除。 正是在此意