第四章 法的起源

第四章法的起源法律的产生、发展和可能消亡的发展历史，是从纵向的视角对法律的进化进行研究。

研究法律起源的意义在于：历史考察的方法始终是人类认识一切事物和现象的基本方法；同时，研究法律起源是为了准确把握法律概念和本质及其发展规律，实现通过对法律溯源的认知转换为对社会实践中的法律的价值追求。

第一节法的起源一、法的起源的概念与理论法的起源是指法的起始与本源。

是法学的首要问题，是法理学研究中的一个古老又常新的课题，包括法律究竟是人类社会历史发展的哪个阶段孕育的？法律产生的根源与动因是什么？法律产生的过程如何？最初的法律的表现形式怎?世界各民族和国家法律产生有何差异？其共同规律是什么？等等这些都是法理学有关法的起源的问题。

由于人们对人类社会的早期生活只能以现在所占有的有限资料进行假设、猜测和推理，而这些资料的准确性和科学性本身又存在疑问，所以研究法律的起源问题带有一定猜测和推理。

所以各种观点都在解释，但是难以让人十分确信。

有人认为法律先于人类社会而存在，当然他们所讲的法律不是人所制定的，而是指“神”法或自然法等等，基督教认为上帝创造了人，上帝的法先于人法。

在古代和中世纪流行君权神授、法自神意的观点。

就是说，法起源于神、天或上帝的意志。

有人认为法律从来就有，与人类共始终，19世纪出现了“民族精神论”，认为法来自民族的精神或历史传统。

直至现在，绝大多数西方法学家和人类学家仍然主张国家产生以前就有“原始法”。

人的活动本身就具有一定的秩序和规则性，是人的本能，只不过那时的法律没有用现代人的文字或语言的形式表现出来，他们所说的是广义的“法”，指各种行为规范等等。

法律在原始社会就已经出现，而不仅仅是阶级社会的现象，那是表现为习惯法。

有人认为法律是人类社会发展到一定时期的产物，原始社会时期没有法律，法律有其产生的特定历史条件，法律是与生产力发展和国家的产生联系在一起的。

法作为与国家密不可分的社会现象，是在一定条件下产生和发展的。

这是马克思主义的历史唯物主义的法律观，也是我们必须重点所掌握的基本观点。

那么，法是怎样产生的呢？原始社会到底有没有法？法是在什么历史条件下产生的？这就是有关法的起源的论题应当回答的问题。

二、原始社会的调整机制大约30亿年前地球上出现了最早的生命，大约3、4百万年前出现了原始人，大约35000年前，最早的人类即能思维的动物出现在地球之上。

迄今为止，人类社会可以分为原始社会和文明社会，氏族社会是典型的原始社会。

任何一个社会要想得以正常存在和发展，都需要社会调控（社会调整和社会控制）。

甚至动物世界也有本能规则的调整，例如猴子的世界，蚂蚁的世界《法的故事》，都有一定的规则在维护一定的秩序，具有一定的社会性，只是社会性的层次没有人类那么高。

社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式，维护社会秩序和社会价值的手段和过程。

1、原始社会的社会组织：氏族原始社会是人类历史发展的第一个社会形态，始于人类的产生到奴隶制的形成，持续约数百万年，通常讲的原始公社主要指氏族公社时期。

在人类社会的最初形态中，生产力水平极其低下，生产工具极为简陋，在大自然面前，人们只能以血缘关系为基础结成一定的群体，依靠集体的力量共同采集和渔猎，维持自身的存在。

这种以血缘关系为基础结成的群体就是氏族。

氏族是原始社会社会组织的典型形式。

它既是社会组织的基本单位，也是社会生产和消费的基本单位。

在氏族组织的基础上还发展为部落、部落联盟等更大的社会组织。

原始社会的社会组织的特点：氏族是以血缘关系为基础自然形成的人的群体，不是以地域来划分的。

是建立在原始的社会民主与平等的基础上的。

氏族是原始社会的基本生产单位和生活组织，其职能是平时组织生产劳动、分配生活资料、料理内部事务、排解偶尔发生的社会纠纷、维护氏族成员的人身和财产安全等等。

2、原始社会的行为规范：原始习惯概念：调整氏族成员的行为规范表现为习惯。

原始习惯是氏族成员在长期共同劳动和生活中逐渐形成和演变、世代相传，变成氏族成员生存需要的行为模式。

内容：如禁止氏族内部通婚，参加氏族公共生活管理，相互帮助和进行血亲复仇，共同继承已故成员的个人生活用品，共同参加宗教仪式和祭扫死者，在原始社会指人类就确立了最早的习惯即禁忌，包括禁止近亲通婚（维护族外婚）、杀人、叛逆，还有血族复仇、祭祀仪式等等。

如食物禁忌，原苏联史学家谢苗诺夫总结为：群的食物群所有，任你就地吃个够，谁敢带走一点点，定以造孽判死刑。

图腾禁忌，是原始人对一些动物、植物和自然现象的一种崇拜，期望这些图腾给他们保佑，不同的人们有不同的图腾，要求对图腾的物像禁瞧看、触摸、捕打、杀伤等等，一般是对虎、蛇、龙、牛的行为禁忌，如中国人的龙的崇拜，违反这些禁忌要受到处罚。

美国人类学家摩尔根曾长期在美洲易洛魁人的氏族中生活，他运用人类学特有的田野调查方法，对氏族习惯进行深入的研究，根据摩尔根《古代社会》一书的资料，易洛魁人的氏族习惯包含着十分广泛的内容。

第一、关于共同劳动、平均分配的习惯在生产力水平低下的条件下，氏族成员把共同劳动、分工协作和平均分配食物看作极其自然的事情。

每个有劳动能力的人都自觉地参加劳动，懒惰被视为非常可耻的行为。

第二、关于婚姻、家庭和亲属制度的习惯在氏族中，内部成员禁止通婚。

婚姻家庭形式从最初的群婚家庭发展到对偶婚家庭。

在婚姻家庭制度的基础上，也形成了相应的亲属制度，对亲属关系的亲疏远近是通过不同的称谓来标明的。

第三、关于处理公共事务的习惯氏族内部没有阶级和等级之分，重大事务由氏族成员的全体大会讨论表决，氏族首领选举产生，可随时被撤换，任何人都必须服从集体的决定。

这一切在氏族社会全体成员看来，都是天经地义的。

第四、关于财产继承的习惯氏族成员的个人财产一般仅限于个人制造和使用的工具及少量的生活用品。

按易洛魁人的习惯，死者的财产必须由同氏族人继承，由于当时正处在母系氏族时期，男子均与外氏族女子结婚并生活在妻子的氏族，故夫妻不得彼此继承财产，子女也不能继承父亲的财产。

第五、关于解决纠纷的习惯氏族内的纠纷绝大多数由当事人自行和解或由氏族首领出面调解。

如果有人严重违反氏族习惯，最重的制裁是驱逐出本氏族，而这往往意味着死亡。

如果在不同的氏族部落间发生冲突，则用战争来解决。

当本氏族成员被外族人杀害时，全氏族成员都必须为其复仇，此即“血族复仇”的习惯。

第六、关于维护共同利益的习惯维护氏族和部落的共同利益，是氏族社会最基本的道德原则，对此，每个氏族成员都自觉遵行。

在他们心目中，“部落、氏族及其制度，都是神圣而不可侵犯的，都是自然所赋予的最高权力，个人在感情、思想和行动上始终是无条件服从的。

”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第94页。

）第七、关于宗教方面的习惯原始的图腾崇拜、大量的禁忌和神秘的宗教仪式在氏族成员中具有极大的约束力，而且，这种宗教性质的习惯规范与其他方面的习惯又有着千丝万缕的联系，彼此交织在一起，从而大大地增强了氏族习惯的力量。

3、实施：社会组织和行为规范必须有权威系统予以实施，氏族的权威系统是由氏族议事会和氏族首领构成的。

氏族议事会是由氏族全体成员组成的，是最高的议事机关，一切重大事情都由全体氏族成员平等地讨论决定，不存在专门管理社会的特殊权力机关。

氏族首领是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者。

他们没有任何特权，与其他氏族成员一样，平等地参加劳动和分配劳动产品。

他们的权威来自他们的勤劳、勇敢、智慧、对人友爱和平等。

恩格斯在论及这种十分单纯质朴的氏族制度时，带着赞叹的语调指出：那里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监督，没有诉讼，而一切都是有条有理的。

一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决。

或者由各个氏族相互解决……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。

”人类学家尹文斯称这种社会是“有秩序的无政府状态”。

三、法产生的历史过程法的起源的根本原因是社会生产力的发展。

法是在社会生产力发展到一定水平的基础上随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。

法律并不是与人类社会同步出现的现象，它的孕育、萌芽和最终形成需要特定的社会条件，只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需的基本秩序时，法律的产生才成为必要和可能。

而社会生产力发展所导致的私有制关系、阶级分裂和原始社会调制机制的崩溃，恰恰创造了法律形成的社会条件。

同时，法律的形成过程也受到了国家形成过程的促进，反过来它也确认和助长了国家组织对氏族组织的取代。

1、社会大分工。

人类到了原始社会晚期，由于生产力水平的提高，尤其是金属工具的出现大大地推进了生产力的进步，于是出现了三次社会大分工，即畜牧业与农业的分工、手工业与农业的分工、商业与农业手工业的分工。

社会分工的发展需要在不同的领域之间进行产品的交换，开始是物与物逐渐的交换，逐渐发展为以一般等价物为媒介的交换，最后发展为以货币为媒介的交换。

为了使得交换能够正常、有序地进行，逐渐产生了交换的规则，这些规则开始表现为习惯，逐渐演化为法律，恩格斯总结说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。

这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”。

经济因素是法律产生的最根本的原因。

生产力的发展――三次社会大分工――产品交换――交换规则习惯――交换规则法律2、阶级的产生。

原始人学会了经营牧业和农业。

特别是由于金属工具的出现，使生产工具整体上有了较大的改进，提高了劳动生产率。

使个体劳动成为可能。

适应这种生产力向前发展的要求，生产资料公有制逐渐向生产资料私有制转变，劳动产品也逐渐落到个人手中。

后来发生的社会分工和交换的发展，进一步促进了私有制的产生。

出现贫富分化。

一方面，随着生产力的进一步发展，由此引起一夫一妻制个体家庭的确立和子女继承财产的父权制的产生，并使财富逐渐积累于家庭之中，出现了个体家庭私有制。

由于居于各个家庭的财产差别的不断扩大，出现了穷人和富人，并且逐渐向两极分化。

特别是随着第三次社会大分工，商业的出现，贸易的扩大，货币和货币高利贷以及土地所有权和抵押品的出现，原来属于氏族内部的自由人，也开始大批沦为债务人，继而沦为奴隶。

奴隶制的出现也根本改变了人们的社会关系，出现了对立的奴隶主与奴隶阶级。

另一方面，特别是随着生产力的发展，每个人的劳动产品除了维持本人的生存以外，开始有了剩余产品，于是剥削有了可能，吸收新劳动力变为有利可图的事情。

因此，战俘不再被杀死，而作为奴隶被保留下来。

这就产生了人类社会第一代剥削者和被剥削者——主人和奴隶。