国际工程招投标中的不正当竞争

２００８年４月

第２５卷第４期

Ａｐｒ．２００８

Ｖｏ１．２５Ｎｏ．４湖北第二师范学院学报

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｕｂｅｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＥｄｕｃａｔｉｏｎ

一、国际工程招投标的程序及特点

招投标是国际上广泛认同并普遍采用的一种分派和承接工程的交易方式，已流行了２００多年。英国是西方国家中最早在工程建设中使用招投标的国家。其他主要资本主义国家，在１９世纪完成工业革命以后，也陆续开始将招标投标方式引入工程建设领域。目前在西方国家国际工程招投标制度已发展得比较完善、成熟。而发展中国家的工程招投标工作起步较晚，还处于摸索、引进、消化和嫁接的初级阶段，有的甚至还是空白。

１．国际工程招投标的程序。各国和国际组织规定的招标程序不尽相同，但其主要步骤和环节一般来说是大同小异的。国际咨询工程师联合会（ＦｅｄｅｒａｔｉｏｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅＤｅｓＩｎｇｅｎｉｅｕｒｓＣｏｎ－ｓｅｉｌｓ，ＦＩＤＩＣ）制定的招投标流程图［１］在国际上比较有代表性。其程序主要包括：发出招标广告、招标人对投标人进行资格预审、招标人进行招标文件的编制与发送、招标人组织投标人进行现场考察并答疑、投标人投标、招标人开标、招标人组织评标、决标、发出中标通知书、签订合同。

２．国际工程招投标的特点。（１）有关国际工程招投标的法规比较完善。世界各国对制定和完善招投标法规比较重视，但并没有制定专门的工程招标投标法，而只是在有关公共采购法中对作为公共采购主要方式的招标投标做出规定。规定招标采购的规范也是多层次的。较高层次的规范通常是基本法律，较低层次的规范通常是有关实施办法、规则、细则等。低层次的规范必须遵循高层次的规范中所确立的总的指导原则和基本制度。法规在结构上通常由总则、技术领域的公共规则、共同广告规则、参加竞争的共同规则、质量选择的标准、授予合同的标准、最终规定等部分组成，其中对技术标准一般都有很详尽的规定。（２）有关国际工程招投标的国际惯例备受重视。在长期的工程交往中，国家间、地区间在工程招投标方面产生了统一和协调规范的需要，从而逐渐形成了一些习惯做法。特别是二战以后，随着工程招投标大规模的应用，国际上工程招投标趋同倾向日益明显。一些有影响的非政府组织和学术机构，长期致力于国际招投标规范的协调统一工作，取得了卓越的成效。他们根据实践需要和经验所制定的国际通用的工程招投标程序、规则、合同条件和技术标准等，得到了世界上许多国家和地区的承认和采用，从而形成了一些非常重要的国际惯例和通行做法。（３）公共采购中招标采购业务机构和人员相对稳定。公共采购的主要方式是招标投标。公共采购比较发达的国家和地区，一般都拥有相对稳定的专门化的招标采购业务机构和从业人员。各国的中央政府、地方政府和政府部门，以及国有企业和对公共利益影响较大的某些私人企业，通常设有专门的采购机构，拥有一批业务素质较高的庞大的专业采购队伍。在国家宏观采购政策的指导下，分别从事本地区、本部门、本单位的采购业务。例如，在美国，联邦政府每年有２０００多亿美元财政预算用于公共采购。为有效地控制公共采购资金，提高采购效率，美国在１９６９年成立了政府采购委员会，１９７４年又设置了联邦采购政策办公室，联邦政府各主要部门（如商务部、宇航局、国防部等）都设立了从事本部门采购的专门采购机构。目前美国拥有招标采购专家约３万名，招标采购官员约１．５万名。［２］（４）招标监管体系较为健全。国际上，一般各国都建立了具有本国特色的招标监督管理体系。例如，在美国，负责监管联邦公共采购法律实施的机构是联邦采购规则委员会。在比利时，负责招标采购监管的机构主要是公共市场委员会。在奥地利，负责招标采购监管的机构是联邦采购办公室。［３］

二、国际工程招投标中不正当竞争行为的特点和形式

１．国际工程招投标中不正当竞争行为的特点。所谓国际工程招投标中不正当竞争行为，是指在招标投标活动中，有关当事人利用职务之便，以违法手段，为达到个人目的而背弃应尽责任、义务，破坏招标投标规范和秩序的一种反社会的行为。其主要特点有：一是不正当竞争行为的多元性。工程招标投标是一种交互行为，既有提出招标项目、进行招标的法人，也有响应招标、参加投标竞争的法人。招标人非法限制或排斥潜在投标人，泄露标底，搞虚假招标；投标人串通、贿赂其他投标人，弄虚作假骗取中标，以行贿手段中标；中标人擅自切割标段，将中标项目非法转让、分包给他人等等，都构成不正当竞争行为。此外，招标投标管理、监督、代理机构的工作人员，泄露招标投标机密，从中索贿受贿，也是一

国际工程招投标中的不正当竞争

安静

（康定民族师范高等专科学校，四川康定６２６００１）

摘要：国际工程招投标最突出的优点是：将竞争机制引入工程建设领域，将工程项目的招标人、投标人和代理人统一纳入市场，

实行交易公开，鼓励竞争，防止和反对垄断及不正当竞争。我国企业应该知己知彼，知晓国际工程招投标中的不正当竞争的形

式和手段。

关键词：国际工程；招投标；程序；不正当竞争

中图分类号：ＤＦ４１７文献标识码：Ａ文章编号：１００７－１６８７（２００８）０４－００４９－０３

作者简介：安静（１９７１－），男，内蒙古包头人，讲师，研究方向为民商法。

收稿日期：２００８－０２－０５

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种腐败。二是不正当竞争行为的隐秘性。工程招标投标本来是在公开场合，采取公平竞争方式，实现公正交易的受法律保护的正当行为。然而实施不正当竞争行为的主体，为了达到不可告人的目的，为了逃避处罚和打击，往往采取非常隐秘的手段。三是不正当竞争行为后果的严重性。按规定进行招标的，均为大型基础设施、公用事业项目，无论是项目的勘察、设计、施工、监理，还是与工程建设有关的重要设备、材料的采购，无一不是关系社会的公共利益和公众的安全。在招标投标中实施的中不正当竞争行为，侵害的是公众的生命财产安全。

２．国际工程招投标中不正当竞争行为的形式。世界银行列举了其受理举报的不正当竞争行为，主要有：合同实施中的不规范行为和违背世行采购指南的行为；用欺诈的手段操纵或控制招标过程和结果；投标人串通投标；欺骗性投标；合同实施中弄虚作假；欺骗审计或调查；替换产品；有缺陷的价格或部件；错误收取费用或劳务费；行贿和受贿；错误使用世行贷款或地位；欺诈履行；盗窃和贪污；报复性暴力行为；严重浪费世行资金。［４］在国际工程招投标实务中，出现最频繁的不正当竞争行为有下列几种：（１）招标人规避招标。招标人规避招标的行为主要有：一是必须进行招标的项目不招标。国际组织在各自的法规，指南和协议中往往规定必须进行招标的限额。我国的《招标投标法》也有类似的规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。二是将必须进行招标的项目化整为零以规避招标。在国际工程招投标实务中往往会发生这样的现象：某些组织为了达到规避招标的目的，采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零，使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额，从而规避招标。三是采取其他方法规避招标。其他规避招标的行为有隐瞒事实真相，故意混淆资金和建设项目性质，或者利用各种手段，提供假信息，以项目技术复杂，供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。（２）招标人泄密。招标人泄露应当保密的情况的行为有：一是向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。二是泄露标底。三是招标人不开标。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等很多事项，而其中一项就是开标时间。招标公告的主要目的是发布招标信息，使那些感兴趣的潜在投标人知悉，前来购买招标文件，编制投标文件并参加投标。因此，招标公告应包括哪些内容，或者至少应包括哪些内容，对潜在投标人来说是至关重要的。一般而言，在招标公告中，主要内容应为对招标人和招标项目的描述，使潜在投标人在掌握这些信息的基础上，根据自身情况，做出是否购买招标文件并投标的决定。在招标公告中应当明确规定开标时间。而在国际工程招投标实务中，有些招标人以各种各样的理由一而再，再而三地无限期地推迟开标时间，以达到其不接受任何投标的目的。四是招标人发出中标通知书后而反悔。中标人确定后，招标人应该向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应该依法承担法律责任。

三、国际工程招投标中我国建筑企业的压力

用目前的国际竞争力来衡量，我国建筑企业在管理和技术等方面与国外大的跨国公司相比，存在着巨大差距，面临严峻的挑战。

首先，我国建筑企业在国际市场占有率过低，国际工程界排行榜享誉全球的美国《工程新闻记录》（ＥＮＲ）２００６年排名资料显示，进入２２５家国际承包商行列的中国内地企业有４６家，２２５强在国际市场上的国际市场营业额总计１８９４．１亿美元，４６家中国企业的海外营业额为１００．６７亿美元，仅相当于２２５强国际市场营业额的５％。［５］

其次，中国建筑企业将面临着自身国际竞争实力不强的挑战。缺乏名牌企业是我国建筑企业与国外企业相比缺乏竞争力的一个原因。在资金实力上，国外一些大建筑企业不光自身有较强的资金实力，而且有着成熟的融资经验和较宽的融资渠道。国外建筑企业的竞争力还表现在技术开发能力和管理水平上，而中国多是依靠劳务分得市场竞争，既使撇开其它方面不说，单就技术竞争而言，我国建筑业已明显处于劣势。目前我国许多国际资金贷款项目及一些大型的总承包项目被国外企业抢走，就是竞争力不强的表现。

最后，中国建筑企业面临国际惯例的挑战。近年来，全球业主对建筑业的要求和期望越来越高。业主都希望降低成本，提高质量，这使得建筑产品和生产过程的不确定性不断提高。与此同时，业主希望简化产品购买的组织，而又不损害其利益，由此产生了许多新颖的项目建设模式。解放以来中国建筑业与国际建筑市场接触较少，不熟悉国际承包市场的经营方式和国际惯例，因此在国际建筑市场上自我保护能力很弱，如合同双方权利义务失衡，合同执行过程中不会利用国际惯例和合同赋予的正当索赔权利保护自己，在非己责任造成损害的情况下，不能据理力争等等，这些必然影响中国建筑企业的竞争能力。

因此，充分了解国际招投标中不正当竞争的手段，利用国际规则和国际惯例保护自己的合法权益成为中国建筑企业的当务之急。

四、国际工程招投标中的质疑和救济制度

如何应对国际工程招投标中的不正当竞争？我国建筑企业除了需要熟悉国际工程招投标中的不正当竞争行为，还要学会利用国际工程招投标质疑和救济制度保护自己。

国际工程招投标质疑是指国际工程的投标人或者其他利害关系人就招标人、投标人的行为或招标人将合同授予中标人的决定所提出的异议或投诉。在国际上，招投标质疑是经常遇到的问题，如果不正当竞争问题得不到妥善解决，不仅会影响招投标工作的正常进行，还会影响招标人和投标人之间的关系。因此，国际工程招投标的质疑对招标人和投标人都具有重要的现实意义。

国际组织对国际工程招投标的质疑与救济都做出了比较详细的规定，我们列举其中的部分规定：

１．世界贸易组织的《政府采购协议》首先建立了鼓励磋商解决质疑的制度，同时对质疑程序提出了以下要求：质疑程序应是非歧视、及时、透明和有效的；质疑程序应以书面形式提出；对于违反《政府采购协议》的行为，应采取果断的临时措施，中断采购过程，确保商业机会，并纠正违反《协议》的行为，对所受损失或损害进行补偿。

２．联合国贸易法委员会通过的《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》中特别规定了有关审查的权利及行使这种权利

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的办法。审查分为三个层次，向采购实体（或审批机关）提出投诉，如对采购实体的答复不满意，可以提出行政审查；对行政审查结果不服的，可以要求司法审查。

３．新加坡的《

政府采购法案》采用了ＷＴＯ《政府采购协议》的规定，其关于招投标质疑程序具有如下主要特征：（１）由仲裁法庭处理投诉，仲裁法庭可以进行预审以决定是否进行正式听审。（２）具有明确的向仲裁法庭投诉时限。不满的供应商必须在违反法案规定的事端发生后的１５日内提出投诉。（３）正式听审的投诉，投诉人可以申请暂时中止执行采购项目，违背公共利益和已经仲裁的除外。进行申诉时，申请者必须证明违反法案规定的事实存在。（４）具有明确的仲裁处理时限。仲裁法庭通常须在４５日内完成裁决，然后在７日内完成通知义务。

（５）适用采取补救措施和赔偿申请者损失的救济方法。（６）不服仲裁者具有上诉要求法庭进行司法复审的权利。

走出国门的我国建筑行业，除了在专业上力胜对手，还要在

仔细研究世界各国（特别是工程所在国）的法律和国际惯例，有效地保护自己的合法权益。参考文献：

［１］国际咨询工程师联合会编．季小弟，周可荣译．土木工程施工合同条件应用指南［Ｍ］．北京：航空工业出版社，２００１：１０－１３．［２］［３］陈慧玲，马太建主编．建设工程招标投标指南［Ｍ］．南京：江苏科学技术出版社，２０００：３５４，３５８．

［４］《中华人民共和国招标投标法》起草小组，国家发展计划委员会政策法规司．中华人民共和国招标投标法全书［Ｍ］．北京：中国检察出版社，２００３：７３７．

［５］具体数据来自ＥＮＲ的官方网站ｈｔｔｐ：／／ｅｎｒ．ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ．ｃｏｍ［６］曹新宇，朱宏亮．招投标活动的质疑与救济［Ｓ］．建筑经济，２０００，（５）．

责任编辑：陶

晖

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（上接第４８页）

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