法律解释的确定性与非确定性

法律解释的确定性与非确定性
1．对法律解释确定性的理论冲击。

主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。

然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。

其一，语言哲学的解构。

语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。

理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。

强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。

以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。

波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。

其二，哲学诠释学的挑战。

主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。

这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。

法
律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。

按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。

在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。

“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。

而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。

哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。

但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。

2．法律解释的确定性。

指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。

虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。

这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。

现代社会，法律多以文字书写，语言一经书写，其含义相对凝固、确定，文字本身意义的确定性为以文字来解释法律的确定性创造了基本的前提和条件；第二，文字有其中心意义，法律文本本身是以文字为根据的意义组合，所以其意义在文本上显得再模糊，也不会完全失去其中心意义；第三，法律解释的目的，不是为了使法律的意义变的更加复杂、模糊和不确定，而是追求解释结果的客观性和确定性；第四，法律解释本来出于社会主体对其行动和生活安定性的期望，要满足人们的社会安定和心理安定的需要，在法律解释中，不论每个个体阅读法律的动机是什么，阅读结果是多么复杂多样，人们都是围绕着一种对秩序雕内心期望与追求去阅读法律的，阅读中不同读者所呈现的不同法律理解，并不是对法律秩序的背弃，而是在法律秩序中阅读的具体、生动的表现；第五，法律解释的确定性还在于法律解释是一种“对话性诠释”，是哈贝马斯所说的“沟通理性”，即法官判决应当倾听大众的呼声，各种法律解释都必须经过对话、交流、商谈、沟通，都必须经过质证与辩护，达到沟通与理解，“法律的不同读者及他们对法律的不同意义的领会，还需要最后还原到法律的客观性中去解决”。

第六，司法判决的核心在于其正当性，而正当性的实现需要法官对其法律判决进行合法性论证，任何解释与适用法律不应违背法律正当性的确定价值。

3．德沃金法官关于法律解释确定性的理论。

在法律解释是否存在客观性、确定性问题上，德沃金法官给予了很好的论证，捍卫了法律的客观性与确定性。

德沃金认为，法律不仅包括规则，还包括原则与政策，法律是一种“整体性的法律州。

法律可以分为“明确法律”与“隐含法律”。

法官面对案件时，若无明确法律，则可以通过法律发现，发现存在于官方制定法之外的其他法源——隐含法律。

隐含法律虽然是不明确的，但不明确并不意味着不确定。

法律原则、政策、道德及普遍接受的信仰、学说、观念都是发现法律的地方。

法律是一个诠释性概念，规则、原则、政策都是法官进行法律诠释的根据。

司法中，如果一个案件找不到可用的规则，则法官便须寻找一个道德立场或道德理论，并由此推导出法律原则进而以此做出判决。

然而这一道德理论并不是法官凭一己之好恶随便找出的，法官有义务去检验这个道德理论及以此推导出的价值原则是既有法制一向遵循的原则，如何检验这个道德理论及法制原则，德沃金认为关键是用此道德理论及价值原则能够解释得通过去此类案件中的一切判例(至少是大多数判例)。

“法官的判决——他的后阐释性结论——必须尽可能来自和尽可能适合并证明以往的论证为正当的阐释州，“‘原则’代表法制传统一贯秉持不渝、而持恒加以实践的道德价值；当然，此道德理论已是被‘制度化’、纳入法律体系的价值，已具有法律身份”，“基于法律的‘原则’所下达的判决，无疑地是依法的判决，而且是发扬法的安定性的判决”。

依据此法律原则法官可以求得法律的“惟一正解”，而所谓正解就要求解释要符合前述解释体制。

当然德沃金也承认疑难案件确实可以被不止一个道德理论解释得通，但法官可以依据自己的意思选择自己认为最佳的道德理论，用来解释过去的司法实践，最关键的是看哪个解释理论能解释得通更多的判决。

这样，在没有法律规则时，法官作出判决依然是依法判决，只不过这里的法律是隐含法律——“法律原则”。

通过视角的转换，德沃金消解了法律认识上主客观对立的问题，从而提示我们在法律解释中，存在着一个“惟一”法律正解，“作为整体性的法律拒绝接受法律疑难案件中不存在惟一正确答案的这种普遍的观点”，而这“惟一正解”奠基于法律意义的确定性和可预测性。

应当特别指出的是，法官适用法律中追求惟一正解不同于数学家通过数学公式计算后得出的惟一正解，原因在于，法官适用法律虽然要追求法律的普遍性，但是又必须追求法律的公正性、正当性，探求法律理性，看守法律的价值，追寻法律的意义，权衡各种利益与利弊得失。

“如果一味恪守条文死扣文字眼，他就可能永远无法达到法律追求的公正目标，或者面对纷繁复杂的世界一筹莫展。

”
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