法理学问题 第二章

第二章作为实践推理的法律推理何谓实践理性?与精密研究方法形成反差的是一些“实践理性”的方法。

不幸的是，这一术语缺乏一种标准含义。

它最经常是用来指人们在做实践选择或伦理选择时，例如是否上影院，是否对熟人撒谎，使用的一些方法(在这里，“深思”和“实践三段论”是最关键的表述方式)。

[1]这种意义上的实践理性以行动为导向，与以“纯粹理性”来决定命题的真假、论证的有效与否的一些方法形成反差。

实践理性涉及到确立一个目标，例如愉悦、良善生活或任何其他，以及选择最适于达到目标的手段。

这一术语还被用来指一种方法论，它大量依据具体的研究或探索领域内的传统来获得结论，而事实上对我们通常所说的理性表示怀疑，在某些类型的传统主义那里，甚至对前一种意义上的实践理性也表示怀疑。

这种用法在我称为“新传统主义”的并将在本书第14章中予以讨论的法律学者那里非常突出。

上述这两种用法都能在亚里士多德那儿找到很好的凭据。

但是，我将在第三种意义上使用这一术语，它与其他用法有重叠，并且也是源于亚里士多德。

这种用法主要来自亚里士多德对归纳、辩证法和修辞学的讨论，指的是不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法。

[2]上面的第一种用法把实践理性理解为一种方法论，用来决定干什么。

对于诸如法律这样一种世俗的活动来说，这种用法似乎要比第三种用法更为合适。

但我的关注在于司法决定，特别是上诉审的司法决定，这也是某种活动，但是沉思的活动。

法官并不是决定在自己的生活中要干什么；而是决定诉讼人在他们的生活中应当干些什么，并且诉讼人和社会都要求法官给个说法。

但这种表述也不确切，事实上，法官是处于一种相当不自在的位置，他必须行动，同时还必须为为何如此行动提出一些理由。

同纯粹思想者相比，他没有大量的时间，他不能等到证据都确定之后再做出结论。

有人曾责备我，说我忽略了相当数量的文献，这些文献都把法律当作头一种意义上的即行为者意义上的实践理性。

[3]我承认这种实践理性是与法律相关的，但是我无法从这些文献中找到这种内容。

就算是法官需要一些方法来将引导自己的行动，但是，然后又是什么呢?这个“然后”就是要探求在匆忙的情况下，或是在缺乏技术和资源进行耐心、公正的数学和科学研究的情况下，或是在处理某个不宜进行逻辑或科学研究的问题时，人们用于决策的材料，而这就直接带到了我所使用的这种实践理性上来了。

在这种意义上，实践理性并非某种单一的分析方法，甚至也不是一组相关联的方法。

它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想像、常识、设身处地(empathy)、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、“经历”、直觉以及归纳(对恒常性的期待，这是同时与直觉和类推相关的、人的一种自然倾向)。

这个名单有些重复，在这个意义上，这个名单太长了。

而有些条目则值得怀疑，或者是因为它横跨精密研究和实践理性(例如，归纳)，或者是因为它是用来发现事物而不是用来正当化的，因此对法官来说，其效用就很有限。

而有些条目则可以视为并非属于与精密分析完全不同的领域，而是与精密分析大致相近的(当然这就意味着，它们还不精密)。

依靠实践理性的帮助，无论是在日常生活、文学评论还是在法律分析中，我们都以某些粗糙的假说检验为基础，得出许多推论，这与科学研究并行不悖，但并不接近。

然而，在另一种意义上，我的名单又太短了，因为有些条目是复数而不是单数。

让我们以“直觉”为例，大脑赋予我们的感觉一种结构，因此，比方说，我们虽然看不到(其实我们从来也没有看到)因果关系，但是我们却赋予某些行为以原因的重要性，这种我们在第1章间接提及的“归纳能力”就是直觉的一种。

从一种不同的但更口语化的意义上看，直觉是一种难以言喻的领会，我将在下一章以“无言之知”为题来讨论。

最后，并且最有趣的是，直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。

[4]实践理性也许很杂乱，很不严格，但它却是我们回答大大小小问题的一套主要工具，甚至可能是我们的惟一一套工具。

逻辑几乎总是，而科学实验却经常是正当化的方法，而不是发现的方法。

(数学则同时具有这两个特点。

)但是，由于本书主要关注的是可供法官使用的正当化方法，因此，我并不因为在决定疑难案件时极少能用到逻辑和实验，多数时候它们仅仅是正当化的方法，而不是探索的方法，就感到轻松了。

我们将看到，许多实践理性的方法也只是更长于获得结论或指导行为，而不长于提供正当化。

因此，当法官开始写作司法意见，解说自己为什么如此判决时，这些实践理性的方法就同样靠不住了。

的确，有时实践理性也会得出高度的确定性，像逻辑证明那样。

例子之一就是，从来没有谁一顿饭就吃下了一只成年大象，[5]这个命题不是分析命题，也不是可以证实的命题，而且由于可行性的关系，因此它还是不可证伪的，但它是确定的。

哲学家就喜欢提出这样的例子，以表明逻辑实证主义错了；但也正是这种作法又表明了，为什么逻辑实证主义还死不了。

逻辑实证主义也许错了，但这无法避免，因为逻辑实证主义指出了一些实在且重要的东西(且不论它如何夸大了这一点)，即在难以进行逻辑证明或经验证实的领域内，我们的知识有可能很贫乏且不确定。

而在我们有兴趣确立的命题中，又没有多少能和“从来没有谁一顿饭吃下了一只成年大象”或“猫不长在树上”这样的命题一样确定。

尽管这两个命题自身都没办法证实，它们却都由于科学研究而为人所知是真的；从科学研究中有可能令人比较可信地推论出，地球上从来都不可能有这两种生物现象。

如果没有科学，这些命题就都将是纯粹的归纳命题，我们就会为之不安，就像在没有科学理论解答为什么人类细胞不可能无限自我更新的情况下，我们就会对“没有哪个牛顿时代的人活到了今天”[6]这样的命题感到不安一样。

对于实践理性来说，这里有一个更困难的问题，即在无人看到某个物体时，我们何以知道这个物体仍然存在?有一种回答是实用主义的，即谁会关心这种问题呢?因此，物体在没人看时存在或不存在都没有什么意义。

另一种回答是维特根斯坦提出的，即我们对物体在无人看见时继续存在的确定性要大于任何可以用来支持这一确信的理由。

[7]换一种说法就是，如果有某人怀疑外部世界的存在，那么他只是没有参加我们的游戏。

不客气点说，他有“病”。

假定外部世界的存在，这是理性的构成性要素，科学归纳也是如此，尽管科学归纳的合法性(validity)也无法论证。

请设想，某人“把他的一切主要决定都基于他睡眠时对未来的幻觉，而他的决定广直都错了。

但是，当我们向他指出这点时，他又回答说，他不管这些，因为他刚刚有了一个幻觉，这个幻觉保证他未来的一切幻觉都会很精确。

难道我们不会就根据这一点判断他非理性?”[8]然而，伯特兰·罗素曾努力推导出(尽管可行)未被观察的事物仍然存在的结论：假定世界上确有物理物体存在，从这里得出的简单性是显而易见的。

如果一只猫某一刻在屋子的此处，下一刻在彼处，人们很自然地会认为猫是从此处移到了彼处，经过了一系列中间位置。

但如果这猫仅仅是一些感觉资料，当我没有看到它时就从来不可能存在；那样，我们就必须假定我此前没有看它时它不曾存在，而是突然从什么地方蹦出来的。

而如果无论我看见它与否这只猫都存在，我们可能根据我们自己的经验理解它怎么会在两次进食之间饿了；如果我不看见它，它就不存在，这会看起来很奇怪，在它不存在和它存在之间，它同样都会变饿。

如果这只猫只是由感觉材料构成的，它就不可能饿，因为对我来说，除了我自己的饥饿外，没有其他饥饿可能成为我的一种感觉材料。

因此代表猫的那些感觉材料的活动对于我来说，尽管会很自然地视其为一种饥饿的表现，仅仅视其为色块的移动和变化就变得完全无法解释了，色块是不可能饥饿的，就像比赛的足球上的三角形一样。

[9]在发明电影和提出量子理论之前，罗素的论证是比较有说服力的，他主要依据的是一个与真理关系模糊的标准：简单性。

这里还有一个困难的问题，我们在第5章还要回过头来讨论，而这个问题也只有实践理性才可能回答，尽管回答得也不很好。

我们从来也不能观察到他人的心智，看得到的只是语词、行动、脑电波和其他物理现象，那么我们何以知道有其他心智的存在?我们综合使用了内省、观察和归纳。

我们知道(但不要问是如何知道的)自己有心智，心智使得我们可以进行计划或隐瞒以及诸如之类的事，并且我们还观察到其他人做的事似乎和我们一样；由于其他人至少看上去在其他方面与我们大致相似，因此，他们的行为就表明了他们拥有的智力机制与我们的很相似。

但是，这种探求方法不会告诉我们，动物是否也有心智；有些动物也有计划，也会隐瞒，只是比我们更低级一些，更可预测一些，并且看上去不能说话。

这种方法也不能告诉我们，新生儿是否有心智。

此外，心智这个概念也很模糊不清。

当我们说人有心智时，究竟在什么程度上我是试图指某一种东西，或者在什么程度上这只是作为不了解我们自己以及它人动机的一种简略表述，我们并不清楚。

就法律而言，实践理性的特殊意义在于，它可以高度肯定地回答一些伦理的问题。

几乎可以肯定，纯粹为了娱乐的目的而杀人是罪恶的，这就像“猫不长在树上”一样肯定。

当然，百年之后这种特别的伦理肯定性也许会被推翻(这在相当程度上取决于人是否还是—种“社会动物”，可以想像，这一条件是可能变化的)；但是，百年之后猫长在树上或许也有可能。

[10]实践理性不仅有时可以得出伦理的肯定性，而且逻辑和科学反倒不能。

阿瑟·莱夫(Arthur Leff)在其有影响的怀疑主义法律著作中就忽略了这一点。

为了展示法律中规范性论述的成效，莱夫声称，在一个世俗的时代，即使要确立一个最基本的伦理命题也是不可能的，“今天已没有办法‘证明’使用凝固汽油弹不好，除了这样声称(用更大更大的声音)，或作这样界定。

”[11]这个例子令人反感且不完整；“使用凝固汽油弹”是否道德，这也许取决于这是一场正义战争中不可避免的事件，还是正义战争中一个完全可以避免的事件，或者是一场不正义战争中故意的恐怖行为。

[12]但我们在此不准备讨论这些问题；重要的问题是莱夫误解了知识的性质。

这段引文假定的是，我们真正知晓的只是那些得到证明的事。

然而如果是演绎证明，要想证明的结果为真(而不碰巧为真)，其前提就必须为真，并且演绎必须合法；且前提还不能是证明的结果，而只能是证明的始点。

如果前提是另一个证明的结果，这就只是把对肯定性的追求向后推了一步。

最终的前提必须是一种直觉，一个我们无法不相信的东西，而不是先前某个证明的结论。

如果是归纳证明而不是演绎证明，并且你也相信归纳“证明”，其有效性就取决于观察的准确和数量以及科学归纳的原则，并因此最终还是取决于我们对感觉、因果律以及恒常性的直觉。

因此，我们最有把握的知识都是直觉性的，因为直觉是我们一切证明和推理的基础，也因为证明过程总是可能出现错误(诸如省略了前提)。