2法理学第二章重点
《法理学》讲稿第二章

第二章法学的历史发展第一节基本阐述一、法学产生的前提条件是什么?(一)法律发展到一定程度,出现了公开的成文法。
(二)出现了一批专门研究法律的人,即职业法学家阶层的出现。
二、中国法学:在历史丛林中急速穿行(一)夏商西周奴隶制时期:法学的萌芽1、神权法思想;2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张,以及《尚书·康诰》篇中的眚(过失)、非眚(故意)、惟终(惯犯)、非终(偶犯)等刑法思想的提出。
3礼治思想(二)春秋战国时期:法学的产生和繁荣1、春秋时期郑国邓析之法律生涯及其《竹刑》2、春秋战国时期之法学界:群星灿灿(1)儒家:主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。
(2)墨家:主张“赏当贤,罚当暴”,“杀盗人,非杀人”,兼相爱,交相利。
(3)道家:主张小国寡民,无为而治,治大国若烹小鲜,提出了“道法自然”、“法令滋彰,盗贼多有,民不畏死,奈何以死惧之”等著名口号。
(4)法家:主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者,有司也”等著名口号。
(三)中国封建社会时期:从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂,最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。
1、秦汉之际的黄老之术;2、董仲舒的罢黜百家,独尊儒术;3、德主刑辅和礼法结合:封建正统法学思想的确立;4、律学的兴起和《唐律疏议》;5、黄宗羲的天下为主君为客,以天下之法取代一家之法(四)半殖民地半封建社会:中国法学的转折点1、梁启超的《论中国宜讲求法律之学》(1896年)提出:“今日非发明法律之学,不足以自存矣”,这是中国进入近代社会以来,至今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作。
2、1901年京师大学堂(现北京大学)设立法科,1906年成立法律学堂,标志着法学在中国开始成为一门独立的学科;3、沈家本的修律和法律改革运动;4、孙中山先生的五权宪法和国民党的《六法全书》;(五)从“法制”到“法治”的新中国法学60年1、1949年10月至1978年10月间的新中国法制与法学2、1978年至现在的新时代法制、法治与法学。
法理学各章要点

第8章
1、基本概念:法律权利、法律义务
2、了解中外历史上关于权利、义务的观念,了解关于权利和义务的相关学说。
3、掌握权利和义务是法学的核心范畴、权利和义务的主要分类;理解权利和义务相互关系。
第9章
1、基本概念:法律行为
2、掌握法律行为的基本特征、法律行为的结构和主要分类,了解关于法律行为的理论学说。
第1-3章
1、基本概念:法学、法理学
2、了解法学研究对象、历史(主要法学流派)、研究方法及与相关学科的关系。
3、了解法理学的研究对象、性质、体系、意义和方法等。
第4章
1、基本概念:法
2、掌握并理解马克思主义法的本质学说主要观点。
3、掌握法的基本特征。
4、了解并理解法的作用和法的局限性。
补充:法的规范作用和社会作用
第10章
1、基本概念:法律关系、法律关系主体、法律关系客体、法律事实、法律事件
2、掌握法律关系的特征、分类,了解法律关系的要素包括哪几方面。
3、掌握法律关系主体的种类、资格;掌握法律客体的特征和种类;了解法律事实的种类。
第11章
1、基本概念:法律责任、法律责任的认定和归结
2、掌握法律责任的一般构成要件、种类;了解关于法律责任概念、本质的主要观点。
第13-15章
1、基本概念:法的历史类型、法系、法律演进、法律继承、法律移植、法制改革
2、掌握:法的起源的一般规律、法和原始习惯的区别、法律演进的类型和基本规律、法律移植的类别和原则。
3、了解:大陆法系与英美法系的区别、四种历史类型的法及其特征、法律继承的原因和内容、法律移植的主要理论观点和必然性、法制改革的意义和我国法制改革必要性和基本内容、法律的现代化、国际化、全球化、区域化、本土化和各自特征和内容。
《法理学》考试章节重点

法理学第一章1、法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。
2、法学体系,指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。
3、法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上来研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。
4、法学的产生的条件主要有两个:首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
5、马克思主义法学与剥削阶级法学的原则区别有:(1)指导思想不同。
剥削阶级法学的指导思想形形色色,但都是唯心史观。
马克思主义法学是以辩证唯物主义和历史唯物主义做为自己的指导思想。
(2)阶级基础不同。
剥削阶级法学都是有意或无意地为剥削阶级服务,为剥削制度辩护,是镇压和欺骗劳动人民的思想武器。
马克思主义法学是工人阶级和广大劳动人民的权利和利益的体现,它公开申明自己为无产阶级和广大劳动人民的根本利益服务的。
(3)在法学的阶级性与科学性的关系上不同。
剥削阶级法学在根本上是少数人利益的体现,所以竭力掩饰和否认自己的阶级倾向,标榜“客观主义”,说自己是超阶级的、无阶级的,而实际上处处表现了它的阶级性。
马克思主义法学公开承认自己是阶级性和科学性的辩证统一。
(4)一系列根本的理论观点有原则上的不同。
首先,关于法的概念和本质。
其次,关于法是否具有阶级性问题。
第三,经济基础对法的作用问题。
最后,关于法的发展问题。
6、邓小平民主与法制思想的主要内容概括起来有以下几点:(1)关于坚持人民民主专政与发展社会主义民主的理论(2)关于“一手抓建设、一手抓法制”和法制建设的基本要求的理论(3)关于社会主义市场经济与法制建设的理论(4)关于政治体制改革、社会主义民主建设与法制建设的理论(5)关于社会主义文化建设与法制建设的理论(6)关于社会治安综合治理、反腐倡廉和法制建设重在教育的理论(7)关于人权的理论(8)关于“一国两制”的理论(9)关于部门法制建设、法学研究、法学教育和加强执法队伍建设的理论(10)关于关键在于党的领导、加强和改善党对民主、法制建设的领导的理论7、法学体系是一个由各个互不相同、但又联系的分支学科构成的知识系统。
《法理学》学习要点

《法理学》学习要点《法理学》这门课使用的教材是孙国华主编《法理学》(1999年2月第一版,中央广播电视大学出版社出版)。
它是电大法学专业专科的必修课。
由中央电大统一命题。
试题类型为:1选择题,2名词解释,3填空题,4简答题,5论述题,以下是各章的学习及复习要点。
第一章法学和法理学1.法学(名词)和法学研究的对象2.法学产生的条件3.马克思主义法学与剥削阶级法学的区别和了解4.法学体系(名词)5.法理学(名词)6.法理学在法学体系中的地位7.法学、法理学与哲学的关系8.法学法理学与政治经济关系9.法理学与政治学的关系10.学习和研究法理学的意义第二章法的起源1.法律调整(名词)2.个别调整和规范调整及各自优缺点3.社会调整的一般规律性4.法产生的原因(了解)5.法产生的标志(填空或选择)6.原始社会的习惯不同于法的主要特征第三章法的概念1.法的外部特征2.法的内容(了解)3.试述法的阶级本质4.法的本质的不同层次有哪些?5.从哪几个方面认识法的概念6.法的定义第四章法的作用和价值1.法的作用和职能(名词)2.法本身的作用和职能有哪些?3.法的社会政治作用和职能有哪些?4.法的价值(名词)5.法的价值的特性6.法的工具价值有哪些?7.法本身的价值及其表现8.简述法与利益的一般关系9.法与自由、秩序、正义、效益的关系(理解)第五章法制、法的历史类型和法系1.法制(名词)2.法的历史类型及其种类3.法系及两大法系4.法的历史类型变更的原因(理解)5.不同历史类型的法的历史了解(理解)6.法律移植(名词)7.奴隶制法的特点8.封建制法的特点9.自由资本主义法律制度的特征10.当代资本主义法律制度的特征第六章社会主义法的产生1.社会主义法的产生的一般规律2.中国社会主义法产生的特点第七章社会主义法的本质和基本原则1.社会主义法的阶级本质是什么?2.简述社会主义法的社会本质3.社会主义国家法的强制性与剥削阶级法的强制性有何不同4.“一国两制”与“当代”中国法的本质5.法的原则(名词)6.当代中国社会主义法的一般社会原则7.当代中国社会主义法的专门法律原则8.研究法的原则的重要意义第八章社会主义法在社会生活中的作用1.法与经济的一般关系2.试述社会主义法对社会主义基本经济制度的作用3.试述社会主义法对经济体制改革的作用4.法对生产力的直接作用的表现5.法与政治的一般关系6.社会主义法与人民民主专政的关系7.社会主义法对社会主义民主建设的作用8.社会主义法与社会主义精神文明的统一性和相互作用9.社会主义法在社会主义思想建设、文化建设中的作用10.科学技术对法的影响11.法对科学技术的影响12.社会主义法对外关系、对外交往(理解)第九章社会调整系统中的社会主义法1.社会规范的特点2.社会调整系统(名词)3.中国共产党的政策与社会主义法的了解和区别4.正确认识社会主义法与中国共产党的政策的关系的重大意义5.法与道德的一般关系6.试述社会主义法与社会主义、共产主义道德的一致性和相互作用7.试述社会主义法与社会主义、共产主义道德的区别8.社会主义法与习惯、社会团体规范、乡规民约、宗教的关系(理解)9.技术规范、法律技术规范(名词)第十章社会主义社会的法律调整及其机制1.法律调整(名词)2.法律调整的对象及其特点3.法律调整方法、方式和类型4.法律调整的机制(名词)5.法律调整的过程和四个基本要素第十一章社会主义法制与法治1.法制和法治(名词)2.法制、法治的区别和了解(理解)3.试述社会主义民主与社会主义法治的关系4.试述社会主义法治的基本要求5.为什么说发展社会主义民主、实行并坚持依法治国、建设社会主义法治国家是党领导人民治理国家的基本方针第十二章社会主义法律意识1.法律意识2.法律意识分类3.试述社会主义法律意识的作用4.社会主义法律意识的培养(了解)5.法律文化(名词)第十三章法的创制1。
(完整版)法理学重点知识点梳理

法理学重点知识点梳理第1,2章导论,法的概念导论1.法学的定义:法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称 ,我们的理解: 一类是可见的外在的法律现象,即为规范-—制度型法律现象; 另一类是不可见的内在的心理—-观念型法律现象。
2.应当注意的是,理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质.首先,法学是理论性的。
其次,法学是实践的.3. 法理学的概念:法理学,以一般法律现象为研究对象,以探求法的一般原理为任务的学问。
现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。
4. 法理学的性质和任务:一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度.另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。
5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学,两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志,他们揭示了法律根源于社会物质生活条件,根源于利益的冲突,法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。
他们指出法律是特定社会历史时期的产物,揭示了法律与阶级、国家的联系。
6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分,即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。
7. 马克思主义法学,在建设中国特色社会主义法学和法权制度中,必须注意把握以下几点:◆基本原则:马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合.◆核心架构:马克思主义法学三位一体的本原结构,即人、国家和社会的辩证统一。
人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。
■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候,既要看到事物共性的一面,又要看到事物对立的一面,即要以坚持全面发展的高度为前提,把二者有机统一起来,以实现两者和谐发展之目的)。
◆理论特色:“五个更加”.更加关注弱势群体的保护和帮助;更加重视以社会公共利益约束和限制个人以享有和行使权利为名的任性;更加重视以公共社会福利平等再分配来调节在自由的经济交往中不可避免地产生的强弱分化、贫富差别;更加重视防止阶级分化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这个社会重演;更加重视防止官员腐败、国家权力滥用和国家脱离人民监督和控制的倾向。
法理学课堂笔记第二章:法理学的研究方法

法理学课堂笔记第二章:法理学的研究方法方法,在古希腊语中,即“通向正确的道路”之意。
在九十年代中后期,法学方法论在中国法理学界形成热潮。
法学方法论的对象又包括法律方法与法学研究方法。
法理学研究方法属于法学研究方法。
一、两种权威观点(1)张文显认为:主要有三个层次的法学方法法学的最高方法论:实事求是、存在决定意识,普遍联系,永恒发展(哲学)法学的基本方法论:阶级分析法、价值分析法、逻辑语义分析法、社会实证分析法。
一般方法论:统计法,文献分析法,调查法,(2)舒国潆:狭义的法学方法,主要是法律适用的方法。
法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”,即从有效的法律中去获得法,以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。
(3)非权威观点:三个层次的法学方法观念模式:哲学、神学及其它世界观(起到方法论的作用)基本方法:纯方法(社会实证方法、价值方法、语义方法等)司法技术方法(暂定词):法律发现方法、法律解释方法、法律论证方法二、观念模式与基本方法(纯方法)的区别(1)是否预设结论--------哲学方法及阶级分析法与其它方法不同,它是非中立的,有预设结论的。
我们可以把它叫作起方法作用的观念模式。
如唯物主义辩证法认为:世界是物质的,物质世界是有规律的,规律是可以认识的。
这是可知论的观点,结论已经预含其中。
从历史上看,可知论的思想更多地基于常识和实践,而不可知论更多地基于思想推论,基于思想的深刻。
而其它方法是所谓是纯方法,即中立的,无预设结论的方法。
(2)本原与派生----感知与观察,以及比较等方法,可能是最原始的认识方法,由此人们得出一些观念性的思想意识,形成观念模式。
后者一旦稳定,会在一定时期里具有比较确定的认识方法。
唯物唯心,辩证与形而上学都是如此。
(3)稳定与嬗变------基本方法是比较稳定的,和相对不变的。
而观念模式具显示出历史变迁的特点。
结论:观念模式的方法论作用,既有积极的一面,也有局限的一面。
舒国滢《法理学》要点

法理学第一章要点:1.按照古老的知识分类,法学是一门实践知识或实践学问。
2.中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。
3.实践性构成了法学的学问性质。
4.法学研究的对象包括三个方面的问题:法律制度问题,社会现实或社会生活关系问题,法律制度与社会现实之间如何相互对应问题。
5.法学有其独特的思维方式和方法。
6.在学者的著作中,“法理学”与“法哲学”有时作区分,但也经常互换使用。
7.法理学的体系是开放的,应当从研究范围及功能两个角度来认识这个体系。
8.法理学在法学体系中具有特殊的作用和地位,学习法理学对于法科学生具有重要意义。
法理学第二章要点:1.应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。
由于法的内在矛盾和各种条件的影响,法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。
2.权利和义务是法的核心内容和要素,是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。
在理解权利时,应看到它与权力的区别。
3.权利和义务作为法的核心内容和要素,他们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。
4.在历史上,法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。
但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下,其地位和作用也并不完全相同。
5.成文法与不成文法是法的两种主要形式,其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
6.法的形式受到法的传统的影响。
7.西方法学家通常认为,当代世界主要法系有三个:民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。
对当今世界影响最大的是民法法系和普通法法系。
它们由于形成的历史传统不同,而存在很多差别。
法理学第三章要点:1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。
2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。
法的形式和正式法源是不可以相互代替的,它们具有不同的意义和不同的认识角度,归属不同的概念框架和范畴。
法理学++第二章++法的运行

法理学第二章法的运行第一节立法一、立法的定义立法的特点注意;法律解释属于法律适用,即法律规范产生后对法律规范的应用的活动,不属于立法活动。
二、立法体制包括:立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等。
主要为立法权限的划分立法权分为:国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权我国的立法体制是一元性立法体制,全国只有一个立法体系,但同时又是多层次的。
具体立法法有规定三、立法原则1、合宪性与合法性原则2、实事求是、从实际出发的原则3、民主立法的原则4、原则性与灵活性相结合的原则四、立法程序(在《立法法》中再讲)第二节法的实施一、概念法的实施——强调过程法的实效——强调结果法的实现——强调过程+结果二、法的实施的内容(一)执法1、概念2、执法的特点3、执法的原则(二)司法1、概念2、特点(1)、权威性。
司法机关是指人民法院和人民检察院,司法权包括审判权和监督权。
注意:《刑事诉讼法》中的司法机关还包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等,司法权还包括侦查权。
(2)、强制性(3)、严格程序性和合法性(4)、必须有表明法的适用结果的法律文书4、当代中国司法的要求和原则(1)司法公正(实体公正和程序公正)(2)法律面前一律平等(是在法的适用上平等而非立法上平等)(3)司法独立注意:在我国,司法活动不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
注意非法。
司法机关要受权力机关,即人大及其常委会的监督,故可受合法干涉。
不受任何干涉的说法是错误的(注意选择题)(4)以事实为根据,以法律为准绳注意:法律指一切法律渊源(广义)(三)守法1、概念包括:消极、被动的守法(履行义务)主动的守法(行使权力)2、构成守法的主体范围内容(四)法律监督1、概念:广义的监督2、法律监督的构成(五要素)3、法律监督体系(国家、社会)第三节法适用的一般原理一、法适用的目标1、目标:获得一个合理的法律决定,即法律决定具有可预测性(确定性)和可接受性(正当性)。
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第二章法的起源一、重点问题提示本章重点问题包括:1、社会调整的概念(教材19页)2、社会调整的分类(教材19-21页)3、社会调整的一般规律性(教材21-22页)4、原始社会的习惯不同于法的主要特征(教材28-29页)二、难点问题分析本章难点问题包括:法产生的原因、原始社会的习惯与法的区别。
(一)法(法律)产生的原因法律是社会发展到一定阶段的产物,推动法律产生的原因是什么?古往今来的学者作过许多探索。
人们对这一过程所做的解释大致有以下八种:(1)精神解释。
例如拉萨尔认为,法律是法哲学发展的产物。
(2)基于人口爆炸的定分止争的解释。
例如我国古代法家认为,上古之世人民少而财有余,故民不争,后来人口多了,人民众而财货寡,因而纷争不已,所以就要立君设官,用赏罚来治民了。
(参阅《韩非子·五蠹》(3)契约论解释。
人类原本生活在自然状态中,生产力极其落后。
后来由于产生了语言,学会了使用火,生产工具逐渐进步,有了住房,有了财富积累,人们就签订社会契约,产生主权者,因而有了政治社会的法律。
(4)社会管理解释。
具有社会法学思想的学者持此说,例如塞尔兹尼克教授认为一个群体(一个社会或一个工业组织)的法律秩序,是出于合理性管理的需要而发展起来的。
(5)社会连带关系的解释。
在社会连带关系的基础上产生经济规范和道德规范,如果一个经济规范或道德规范被认为是维护社会连带关系所必须,同时认为对违犯者予以制裁是公平的,这个规则就上升为法律。
(6)选择需要解释。
霍贝尔认为,选择是理解法律地位和作用的最重要的一环。
选择需要包括四个要素:一是行为方式中固有的一致性使相同的一个人或几个人不可能同时表现出自相矛盾的方式;二是驱策力减少的需要(驱策力减少是一种心理学理论,该理论认为,人是受基本驱策力的影响去行动的,所谓饥则餐,渴则饮,以减少驱策力。
如行为不能减少驱策力,例如,饥不餐,长此以往则个体必走向灭亡。
这种饥餐渴饮逐步形成行为习惯),不能减少驱策力的行为必须排除,否则将自行灭亡;三是儿童由成人控制,其成长与已建立的基本方式保持一致;四是人类集体生活的本性。
(7)生产的解释。
此种观点认为,法律是生产、分配、交换行为的需要。
(8)阶级的解释。
阶级镇压的需要使原始习惯变质为法律。
周永坤教授认为,上述各种说法大多有一定的道理。
法律的产生是各种复杂因素综合作用的产物。
主要原因可归纳为三方面:(1)生产力的发展生产力的发展是法律产生的根本原因。
作为采集者的人类,居无定所,自然不可能有法律。
随着人类从采集食物走向生产食物,人类成为真正的生产者。
首先是畜牧业,其后是农业,在公元前9500年到公元前7500年间,人类完成了农业革命,农业革命使生产取代采集成为食物主要来源。
这引起了一系列重大的社会变革。
与此同时,人们的生产工具和技术不断提高,人们有了固定的住所,同时人口大量增加,而后才产生了法律。
所以生产力的提高是法律产生的根本原因。
(2)社会有序化的要求人口密度的提高和社会群体规模的扩大,社会结构日益复杂,社会规则也日益复杂。
同时,对违规行为予以纠正和裁决、处罚的社会需求日渐强烈。
这样一来,一方面原始习惯不断增加,另一方面,也逐渐产生了原始法庭、判决执行机制等。
法律也就来到了人间。
(3)生产和交换的需求生产和交换的需求,是法律的最重要的基础。
生产、分配和交换,特别是交换行为是法律产生的基础。
交换需要对他人的尊重,交换使每个人在为他人服务中追求自己的适当利益,这种互动关系必然为双方认同而成为规则。
这个过程是自然选择的过程:未在交换基础上建立规则的人类群体将逐渐被淘汰。
这个过程也是一个公共选择的过程:交换规则为大家带来利益,规则成为公共的财富。
这种最早的交换规范就是习惯。
只是在社会需要公共权力并且人类选择了公共权力以后,法律才得以产生。
(以上“法律产生的原因”摘编自周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第480-483页)(二)原始社会的习惯与法的区别周永坤教授不同意孙国华教授关于“原始社会的习惯与法律的区别”的原理。
周教授认为:1、关于阶级意志问题。
法律的统治阶级意志论本身是片面的。
这种理论的基础是原始习惯建立在原始公有制之上,法律建立在私有制之上。
这个基础并不真实。
法人类学研究表面,原始社会很早就有私有财产,包括土地也存在私有制。
而在国家产生以后,土地在一些地方仍是公有,例如我国先秦实行“普天之下莫非王土”,诸侯、大夫实际上只有土地使用权。
唐代还实行均田制,国家有权实行“均田”表明土地归国家所有。
早期斯巴达国家和罗马国家都有平分土地的法律,表明其时土地也归国家所有。
更不用说在当代的中国(含大陆、台湾、香港、澳门)、以色列、西欧等国家土地公有与私有并存,新加坡的土地几乎完全国有。
2、关于形成方式问题。
现代法律也不完全是国家制定、认可的,习惯法仍然存在;而就原始法来说(周教授认为原始社会也存在法律),人民开会制定法律或酋长命令规定法律的事也不罕见。
3、关于保障方式问题。
法律的实施并不完全以国家强制力为后盾,还有社会的强制,更多的是民众的认同与习惯行为方式;原始习惯的实施并不是一幅伊甸园风光,法人类学证明它也需要强制。
所以,周教授认为,原始法律(指原始社会的法律,即政治国家产生以前的法律)与政治社会的法律(指政治国家产生以后新的历史阶段的法律)的区别是形式上的、量上的,两者并无质的差异,它们是法律发展的两个阶段。
两者的主要区别在于与法律运作有关的公权力的发达程度。
原始法律主要不是立法者的宣示,而是以社会习惯和酋长的命令或判决的形式存在;执行原始法律的机关多为业余的或由民众直接执行,而不是由专门的、职业化的官员去执行,判决和判决的执行者有时是同样一些人。
当然,这些区别也是相对的,在古希腊和罗马国家产生以后,民众直接立法和判决、执行判决的情况还是长期存在,整个中国古代也是三权不分的,父母官是行政官员也是司法官员。
就是在20世纪,非国家的社会组织行使司法权的情况也不罕见。
(以上“原始社会的习惯与法的区别”,摘编自周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第483-484页)三、名词解释1、习惯(教材20页、23页):在大多数发达的社会中,一般的广为流行的习惯常常是法律的重要历史渊源。
其中,普遍实行的习惯在一定的时候被公认,便会为司法上的接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法,或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力,或者通过立法程序加以确认。
在苏格兰法中,死者的财产由他们的配偶和子女分享一直由古代的习惯所肯定,并被教科书的作者们、法院和立法机关所接受。
沿道路左边行驶是一个古老的习惯(这是英国的习惯——编者注),现在已被判决和制定法所确认。
许多普通法规则都是以国家所接受和推广的或广为流传的习惯为基础的。
在现代法律中,习惯是在特定方面被长期公认并且获得法律效力的专门规则。
要作为一个习惯得到公认,有关习惯的实践就必须是从长久以来就一直存在的。
如果一个实践并不是在这段时间内的任何时候都存在,那么这个实践就至少不能在现在被承认为习惯。
有关习惯的实践必须从开始起没有中断,这要限定在特定的明确的方面,并且是正确的和合理的。
特定的习惯和惯例,如贸易惯例或行业习惯,在特定案件中总是可以被有关当事人证明其为法律规则而予以证实。
(摘编自[英]戴维·M·沃克著,邓正来等译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第235页,“习惯”词条,)2、惯例(教材20页):通常的习惯和做法。
惯例必须符合一般法,并为人们所知晓,为当事人双方所接受。
(摘编自《牛津法律大辞典》,第917页,“惯例”和“贸易惯例”两个词条)3、家长制家庭公社(教材22页):亦称家庭公社、父系大家族、家族公社,是原始公社时期随着母系氏族制向父系氏族制转变而产生的一种社会组织和经济单位。
其特征是:父系氏族已失去经济职能,家庭公社成为社会的基本经济单位。
每个公社由若干个体小家庭组成,成员包括一个男性祖先所产生的数代子孙和他们的妻子,血统依父系计算。
生产资料集体所有,通常从氏族那里取得土地,由全体成员共同耕种,产品集体享受。
公社社员住在一起,实行民主管理。
首领由选举产生,或由年长能干的男子担任,他对外代表公社,对内领导生产,调解成员之间的争端。
这一时期,因为生产力水平较低,个体小家庭还不可能从公社中分离出来形成独立的经济,而只是公社中的一个消费单位。
(摘编自《中国大百科全书》[民族]卷,中国大百科全书出版社1986年版,第198页,“家庭公社”词条)4、社会规范(教材23页):人们社会行为的规矩,社会活动的准则。
它是人类为了社会共同生活的需要,在社会互动过程中衍生出来,相习成风,约定俗成,或者由人们共同制定并明确施行的。
社会规范可分为成文的和不成文的两类。
风俗习惯、部分道德规范及部分法律规范、宗教规范是不成文的;法令、条例、规章和大部分法律、重要的教规是成文的。
风俗、道德、法律、宗教等是社会规范的各种具体形式。
(摘编自《中国大百科全书》[社会学]卷,中国大百科全书出版社1991年版,第302页,“社会规范”词条)5、血亲复仇(教材23页):亦称“血族复仇”。
《牛津法律大辞典》解释为:早期的法律规定,一个被杀者的亲属或一个受伤害者可以对凶手实施相同的报复。
《法学大辞典》解释为:因本氏族成员受到伤害而对加害者所属氏族成员进行报复的行为。
血亲复仇是氏族成员相互保护以维系氏族生存的原始习惯之一。
在氏族制初期,复仇是漫无限制的,甚至导致整个氏族的毁灭。
后随着社会生产力及与之相适应的氏族制度的发展,血亲复仇开始有所限制。
其主要限制有:(1)实施复仇的人限于被害者的近亲而不再是全部氏族成员;(2)复仇程度限于以牙还牙、以命抵命的同态复仇习惯;(3)复仇次数限于一次,即使未达到目的,也不得进行再次复仇;(4)复仇时间一般有习惯的期限,过此期限亦不得复仇。
氏族制度的后期,血亲复仇逐渐采取赔偿办法,即加害者对受害者或其近亲给予一定的物质抵偿,但是否接受抵偿以及抵偿的数量一般需由受害者一方抉择,而非公共权力之裁决,故仍属于血亲复仇性质。
血亲复仇的习惯在国家产生之后曾作为法的一项内容保留了相当长的时期,且由公共权力裁决而不能由私人决定,因而此时的血亲复仇已属于法的性质。
(摘编自:①曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年版,第547页,“血亲复仇”词条。
②《牛津法律大辞典》,第101页,“血亲复仇”词条)6、授权性规范(教材28页):参见教材198页。
7、社会关系(教材28页):人们在社会交往中形成的各种联系和关系的总称。
社会关系的网络错综复杂,全部社会关系的总和便构成一个特定的社会。
错综复杂的社会关系是有结构的。