关于《境外投资管理办法》的解读

关于商务部《境外投资管理办法》的解读

近年来，我国境外投资的规模一直处在高速发展的过程中，截至目前，我国已成为全球对外投资第三大国，2013年境外投资规模超过千亿美元，但同时也出现了诸如国际投资环境日趋复杂，境外投资主体和行业日益多元，企业对外投资主体地位未能真正落实、部分企业社会责任、风险意识不强等新的挑战和新的问题。为此，商务部于2014年9月6日发布了《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，以下简称“3号令”），并自2014年10月6日起实施。

本次3号令的发布意味着，继国家发展和改革委员会于2014年4月8日发布并自2014年5月8日起施行新的《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下简称“发改委9号令”）之后，商务部也依照《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知》的精神，对原《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号，以下简称“原5号令”）进行了修订。

根据我们对于3号令的理解，现就其相较原5号令的主要变化，进行以下解读和分析：

一、3号令的主要修订内容

(一)明确了企业对外投资主体地位

原5号令第二十六条规定，“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准。”，根据原5号令的规定，取得商务主管部门的审批是境内企业所签署境外投资相关协议的生效要件之一。

而本次3号令第三条首次明确规定，“企业开展境外投资，依法自主决策、自负盈亏。”，并取消了“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准”的要求。至此，企业在进行境外投资时无需在签订正式协议前取得商务部门核准或备案文件或是约定以取得商务部门核准或备案为生效要件。

(二)全面实行“备案为主，核准为辅”的管理模式

根据《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知》的精神，3号令取消了原5号令中规定的全面核准制度，而改为“备案为主，核准为辅”的管理模式，相关具体措施如下：

1、设立境外投资备案管理制度

根据原5号令的规定，由商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核

准，即实行的是全面核准制度。

而3号令则首次设立备案管理制度，明确了由商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理，除企业境外投资涉及敏感国家和地区1、敏感行业2的，仍然实行核准管理之外，其他情形的境外投资均适用备案管理制度。

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。企业仅需提供《境外投资备案表》（以下简称“备案表”）和企业营业执照复印件两项文件即可向商务部门申请备案。如《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无3号令第四条3所列情形的，即可在商务部门收到《备案表》3个工作日内完成备案并取得备案机关颁发的《企业境外投资证书》（以下简称“证书”）。

但需要注意的是，根据3号令第九条、第二十八条的规定，实践中同样存在商务部不予备案、撤销备案的可能性，即企业不如实、完整填报《境外投资备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的，商务部或省级商务主管部门有权撤销该企业境外投资备案，给予警告，并依法公布处罚决定。

2、缩小核准范围

根据原5号令的规定，在未建交国家投资、在特定国家和地区投资、中方投资额1亿美元以上的境外投资、涉及多国(地区)利益以及设立境外特殊目的公司五种情形由商务部核准；中方投资额1000万美元及以上，1亿美元以下的境外投资、能源、矿产类境外投资、需在国内招商的境外投资三种情形由省级商务主管部门核准。

而3号令取消了对特定金额以上境外投资、在境外设立特殊目的公司实行核准的要求及省级主管部门的核准权限，明确了仅当企业境外投资涉及敏感国家、地区和敏感行业的，才需要报请商务部核准。

3、缩短核准办理时限

1敏感国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。其中，与我国未建交的国家名单参见中华人民共和国外交部网站

（/zlbg/bgzl/qtzl/t1094257.shtml），受联合国制裁的国家名单参见联合国中文网站

（/chinese/sc/committees/list_compend.shtml）。

2敏感行业包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。

3《境外投资管理办法》第四条企业境外投资不得有以下情形：（一）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（二）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（三）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

3号令还缩短了商务部门对境外投资核准的办理时限，对于需要报请核准的事项，虽然仍需征求驻外使（领）馆（经商处室）意见，但征求意见时间将包含在商务部门办理核准的总时限中，且答复时限从原来的10个工作日内缩短到了7个工作日内。

4、简化核准申报程序

(1)核准申报文件中删去“国家有关部门的核准或备案文件”

根据原5号令第十二条的规定，企业境外投资事项在向商务部门申请核准时，需提交国家有关部门的核准或备案文件。

而本次3号令则删去了关于“国家有关部门的核准或备案文件”的要求，即企业在向商务部提交境外投资的核准申报文件时，无需取得国家有关部门（如发改委）的核准或备案文件。

(2)简化并购类境外投资事项的申报文件

根据原5号令第十二条的规定，并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》作为核准申报文件。

而本次3号令删除了该项申报文件，简化了并购类境外投资项目的申报材料，即企业申请并购类的境外投资核准的，无需再向商务部门提交《境外并购事项前期报告表》，仅需要提交核准申请表或备案表填写“项目简况”一栏时，写明并购目标公司的生产经营状况、资产财务状况以及具体收购方案等内容。

但需要注意的是，根据商务部、国家外汇管理局于2005年3月31日发布联合发布，并于2005年5月1日实施的《企业境外并购事项前期报告制度》第三条的规定，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。

虽然本次3号令中不再要求提交《事前报告》作为核准申报材料，但因《企业境外并购事项前期报告制度》尚未废止，故实践中企业在实施境外并购事项时是否仍需向商务部门及外汇管理部门履行前期报告义务尚待各地审批机关予以确认。

(3)简化矿产资源勘查开发类境外投资的申报程序

根据原5号令第十八条的规定，商务部或省级商务主管部门核准矿产资源勘查开发类境外投资应当征求国内有关商会、协会的意见，以作为核准时的参考。

而本次3号令中删去了该项要求，简化了境外投资矿产资源勘查开发项目的申报程序。