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法官的法律思维

思维是人类的一种有意识的认识活动,即是一种主观的精神活动。从思维的形式结构来讲,法律思维与其他一般思维类型没有什么区别,都要运用逻辑工具,遵循逻辑规则;所不同的是法律思维与其他一般思维类型内容结构的区别。

司法一词在汉语构词法上属于动宾结构,司作为动词是掌管、管理之意。虽然司法作为一个词汇在中国古已有之,而且亦有大量听讼断狱的裁判行为,但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律,中文中司法一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义:司法裁判是指法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议的活动,是在诉讼案件中,对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决,而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。

司法裁判作为一项重要的国家权力,与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力,经历了悠久的历史发展过程,并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上,一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀,对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。

在现代法治社会中,司法裁判具有十分重要的地位和功能。司法裁判可以划为直接功能和延伸功能。直接功能是指司法裁判本身所固有的、决定司法裁判制度产生的根本性和基础性的功能,即纠纷解决功能。古往今来,听讼断狱,断是非曲直,解纠纷止争,是中外司法裁判的基本职能。延伸功能是指司法裁判在以直接功能的存在和运作为前提和依托的基础上,依据现代法治发展的需要而产生的一些衍生性功能。

法官的法律思维,即法官之法律逻辑方面的思维,是指法官在处理案件过程中,通过逻辑推理,正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定,切实领会有关法律规定的价值取向、精神实

质和立法目的,并在此基础上正确适用法律,处理社会纠纷的能力。法官的法律思维能力作为司法能力的一种表现形式,在司法能力实践中发挥着重要的作用,法官法律思维的强弱,在一定程度上决定了司法能力和司法水平的高低。

法官是国家司法权的执掌者,从其本质来说应该是一个集公正、博学、洞察、善断、智慧与仁慈于一身的人。本文从法官的角度来分析法官在具体办案过程中的法律思维,其具本可分以下五部分:

法官的法律思维1.法官在接到案件后,要初步明确案件可能涉及哪些法律问题,目前有关这些问题的法律规定现状如何;

法官的法律思维2.根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定,结合案件具体实际,分析本案已符合哪些法律要件,欠缺哪些法律要件,欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响;

法官的法律思维3.由于思维本身是一个脑力运动的动态过程,因此,随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化,法官的个案法律思维也必须要不断有所变化,要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动,同时,在诉讼进行过程中,法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正,如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定;

法官的法律思维4.在适用法律时,法官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法,解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由,以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言;

法官的法律思维 5.除上述对法律规定表层含义进行思维外,法官还要具备更深层次的法律思维,即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等,特别是在法律规定不明确,或尚无相关的法律作出规定的情况下,这一思维更显得重要。从某种程度讲,这一思维也更能体现出法官价值,因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。

法律思维的形成是一个渐进的过程,不可能一蹴而就。培养法官法律思维能力既是增强司法能力的客观要求,又是加强法官职业化建设,提高法官整体素质的需要。为此,笔者认为应从以下几个环节入手,增强法官的法律思维能力。

1.树立法律至上的理念。就是在观念中及社会生活中树立法律的最高权威。龙其是法官负有维护宪法尊严,保证法律实施的职责,法官除了法律之外,没有其他的上司。法官只有服从于法律,法官的思维只以忠于法律为限。在处理法律问题时,要真正做到有法必依,执法必严,违法必究;

2.加强法官基础理论的培养,加强法官上岗前职业技能培训及法官日常培训。由于目前我国法学教育体制的制约,具有良好法律知识背景的法官后备人才短期内很难满足审判事业发展的需要。要加强对在职法官法学基础理论培养,正如葛洪义所说的:理论思维是各个法学学的精神基础,也是法律思维的灵魂。只有打牢基础,提高法官素质才具有了发展空间,要扩大法的知识面,增强法官对信息的处理能力,提高思的敏捷性、精确性,建立合理的知识结构,拓宽思的广度和深度;

3.改革法学教育模式,加快培养法律应用人才。法官职业化建设对今后法学教育提出了更高的要求,那就是法学教育必须贴近司法实践,必须为司法实践提供更多的专门人才。因此,有必要对目前法学教育进行变革,虽然不能期望大学生通过四年的法律本科学习就能胜任法官工作,但起码要求法学本科教育要与司法实践结合起来,为将来的法官职业技能的培训和职业意识的养成奠定基础。这就需要对现有的课程设置作出调整,加大司法实务方面的课程安排,增加有关法律思维、法律职业道德、法律职业技能等方面内容。同时,课程设置要与法院的职业培训结合起来,相互联系,各有侧重,确保法官法律思维的形成。

法律思维不仅应当是法律职业共同体所需要的特有思维,而且也应当是法治社会中人们思考问题、处理纠纷的首位思维模式。它是黏合法律、法律方法与案件的有力工具,也是对法律、法律方法、案件本身思考分析的重要武器,是从根本上实现法治的内在要求。充分发挥法律思维的功能在我国法治社会进程中起

着非常重要的作用。

郑成良:论法律思维的基本规则

论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则,不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则,今天由于只有半天时间,我们准备重点讨论一两条,其他规则再简单讨论一下,因为规则要结合大量案例,事例才能讨论清楚。在正式讲座前,希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座,原因有二:一,法律思维的问题在我国国内的法学界,法律实务界,研究的比较肤浅,近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会,不一定都正确;二,法律思维研究的问题需要一个特定的语境,即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题,裁判是非。在人治社会用不着法律思维,法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会,就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场,也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中,法治的因素在增长,人治的因素仍然有很大的影响力,从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备,所以我今天讲的所有观点,假定是正确的,也只代表中国司法的一个走向,而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做,因为条件有时不具备。 什么是法律思维,先下个简单的定义:法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决社会问题的思考模式,或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢?在政治或社会学意义上,决策是个广泛的概念,决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的,重大决策如加入WTO的决策,小决策如到王府井买衬衫的消费决策,决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策,利用公共权利,来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中,理论上有无数种思维方式,但最典型的公共决策的思维方式有四种,政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素,一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题,要考虑的因素无法统计,但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈,说学者考虑的是是非,政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式,应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样,发表意见前看领导脸色,不是学者,是流氓文人。政治家考虑的是利弊,政治家要负实际的政治责任,你的观点理论上正确的,但正确就一定采纳吗,不一定,一切以条件是否具备,时机是否成熟为转移。 正确的观点,但条件不具备时机不成熟,社会上可能有90%人不接受,冒然行事,会带来一场政治灾难。错误的东西,错了几十年上百年,在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非,而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍,就是进步,反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益,是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间,机会等凡是付出的你认为有价值就是成本,产出是你得到的认为有价值的。

浅析大学生法律意识的培养对提升人文素养的影响

浅析大学生法律意识的培养对提升人文素养的影响 论文摘要人文素养是一种文化,更是一种人的内在德行修养。人文素养教育包括了法律素质教育这一重要组成部分,法律意识的培养成为现代大学生教育中的一个最为关键的环节。法律意识的培养既可为一种社会规范功能,又可引导大学生自觉提升自我修养,促进大学生对人文素养的学习、吸收和理解。 论文关键词人文素养法律意识教育 一、人文素养在大学教育中的重要性分析 人文素养具有两层含义;第一,它是一种文化;第二,它是指人内在的一种德行修养,主要包括仁、义、信、理、智。人文素养应包括按照社会的要求能正确处理个人与他人、个人与集体、个人与社会、个人与自然之间的关系。 人文素养的核心内容就是人文精神,即以人为对象、人为中心的精神,核心内容是对人的生存意义和价值的关怀。人文精神实质上是一种为人处世的基本“德行”、“价值观”和“人生哲学”,科学精神、艺术精神和道德精神均包含其中。它追求人生和社会的美好境界,推崇人的感性和情感,看重人的想象性和生活的多样化。 人文素养教育应该是当年代大学生教育的灵魂,高校人文素养教育包括人文知识的素养和人文精神的修养。p当代大学生有两极分化的趋势:一类是只注重专业知识学习,忽视综合能力提高的“学术学生”;一类是不学无术,虚度大学生活的“颓废学生”。专业知识的掌握程度关系到学生就业以及未来的发展,无形中大学强化了学生对专业知识学习的重视,但同时也忽视了对人文素养等其他方面的塑造,使学生在综合人文素养方面的培养不够。甚至有许多学生误将高等教育简单地理解为单纯的职业教育或寻求谋生获取高薪职业的一种手段,很大一部分学生不清楚或不知道人文素养的内涵。 对于大学生人文素养的培养仅仅依靠《思想道德修养与法律基础》这门课程的开设是远远不够的,并不能达到塑造大学生优秀品质、气质和修养的目的。要使高校及学生个人均能清楚的认识到人文教育能够对专业教育起到促进作用。无论是纵观中国历史上还是世界历史,著名的科学大师同时也是人文大家,他们大都是既精通科学技术,又精通人文艺术.,例如著名的哲学家康德,也是集哲学、文艺和自然科学为一体的人文大师。 二、法律意识培养与人文素养之间的关系 人文素养遵循字面内涵,其可视之为人文科学,现在意义上的人文科学除包括了历史、文学、艺术、哲学之外还包括了政治学、经济学、法学等学科。对于当代大学生而言人文素质的培养,包含了法律素质教育这一重要组成部分。学习法律知识有助于提高自身综合素质,有效维护自身权益。而法律素质教育重在对大学生法律意识的培养。 法律意识是人们对于现行法和有关法律现象的观点、知识和心理态度的有机

请求权:概念结构及理论困境(一)

请求权:概念结构及理论困境(一) 关键词:请求权/相对法律关系/诉讼标的/请求权竞合 内容提要:请求权概念的创造,是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性的手段到建构性的基石的转变,从具体的权利扩展为抽象的概念,帮助实现了民法的体系化,以及以实体权利为中心的法律维护模式。但请求权概念在多种意义上不加区分的使用,模糊了相对权与相对法律关系的分野,导致了责任法与时效法的结构性缺陷,并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此,应对请求权的相关理论重新进行分析与梳理,重新定位请求权的性质与功能,以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 Abstract:Thecreationofth econceptofClaim(Anspruch)wasrootedintheneedsarousedbyCivilLaw’sprogressfro mtheorderbasedonlitigationtotheorderbasedonrightsystem.“Claim”experiencedthetransitionfrom asaremedytooltoasaconstructivecornerstone,fromaspecifictypeofrightstoanabstractconcept,assis tingcivillaws’codification,andhelpingthelawsystemfocusonsubstantiverights.Buttheuniversaluseof Claiminavarietyofcircumstancesresultsinambiguityofthedistinctionbetweenrelativerightandabsolu teright,leadstoimperfectionofrulesonLiabilityandLimitationofActions,aswellasmisguidesthetheory onlitigationobjecttosomeextent.ThusClaim-relatedtheoriesshouldbere-analyzedtodefinepreciselyt henatureandfunctionofClaiminanattempttorefinethelegal-relation-basedCivilLawsystem.KeyWord s:Claim(Anspruch)RelativeLegalRelationLimitationofAction 在德国民法上,请求权是现代民事权利体系赖以构建的基础概念,在权利体系中居于枢纽地位。请求权不但覆盖整个民事实体法的体系,还进一步构成了民事诉讼的核心对象。因此,理论上对请求权的理解和掌握是学习民法和民事诉讼法的前提和基础。尽管近年来我国民法理论界对请求权理论进行了大量关注和较深入研究,并结合《物权法》的起草,对请求权的适用规则及相关问题进行了广泛的讨论,但对请求权的概念结构及其功能模式的研究尚有欠缺,这导致理论上的一些分歧与争论。基于此,本文拟对请求权的概念进行分析与梳理,重新定位请求权的性质与功能,以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 一、从救济到权利秩序:请求权概念的制度成因 请求权概念是大陆法系发展过程中私权与诉讼分离的结果。罗马法中,并不存在现代民法意义上的实体性权利,“权利”形态需通过相应的程序(actio)来表现。例如,债就仅被理解为一种法锁关系,“债权人”并不能直接要求“债务人”为履行,其只能通过选择正确的“actio”而寻求国家公法上的强制执行。但是,随着经济的发展,这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。且在哲学层面上,文艺复兴运动极大地解放了人性,催生了权利意识,这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。因为,罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”,权利并非产生于客观的法的准则,其必须由诉讼控告反映出来。1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质,其以规范人们的行为为着眼点,意在建立行为秩序而非权利秩序,因此,罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险2]。为防止这种危险,摆脱权利对诉讼的依附地位,实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变,将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。法国法最早进行了这种分离的尝试,以权利关系为主线来构建民法典的体系。但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上,亦即权利尚未形成自洽的体系,私权的保护不是由实体法中的权利效力决定,而是通过各种诉讼创设的。尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任”的规定,可被解释为对任何权利的保护依据,但实际上,这更多的是关于侵权行为的一般规定,而并非规定当事人的实体请求权。法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。该法典不仅直接使用“诉权”的概念,而且对诉权进行具体

法律思维方式的特征是什么方式和特点.doc

法律思维方式的特征是什么方式和特点 法律思维方式的特征是什么 1 、法律思维是主体认知客体的一种方法。 法律思维的主体是指法律职业者,主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会,世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系,认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物,同时又具有独立于人类而存在的客观性,徒法不能自行,法律理论为法律介入社会生活提供了依据,法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。 2 、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。 进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式,需要对大量的现象进行分析加工,无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来,开始是感性认识。这种感性材料积累多了,就会产生一个飞跃,变成了理性认识。这种飞跃本身就是思考的结果。 但是,由于法律思维的对象一般都是发生过的事实,法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证,以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实,而不可能完全再现客观真实。因此,法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程,但这种思考以达至法律真实为标准,即所谓的合法性优于客观性。 3 、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。 与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体,还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生,其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台,其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素,不可避免

提高领导干部运用法治思维和法治方式处理问题的能力(下) 试卷 77分

提高领导干部运用法治思维和法治方式处理问题的能力(下)试卷77分 1、《关于加强法治政府建设的意见》中指出:“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突 出矛盾和问题的能力。” 正确 错误 2、政府在做很多事情时不计成本,这与其权利和责任不匹配没有任何关系。 正确 错误 3、多年来,尽管党和政府不断强调法治建设,但法治问题依然非常突出。 正确 错误 4、理论界对实施依法治国方略及走出目前依法治国的困境等问题,都做了深刻的理论阐释。 正确 错误 5、从理论上说,只有一种途径可以解决政治权力的合法性问题。 正确 错误 6、在科层制的行政领域,处理问题需要尊重最基本的规律和原则,即行政程序和相应的责任制度。 正确 错误 7、现场办公与其说是“亲民”,更多时候可能是扰民,甚至是漠视基本的行政程序。 正确 错误 8、良法就是指法律具有正当性、合理性,而法自身所彰显的价值是其具有正当性、合理性的基础。 正确 错误 9、当前,我国社会并不需要秩序和安全。

正确 错误 10、为了维稳,政府不计成本的做法是正确的。 正确 错误 11、当前,我国民众普遍缺乏安全感,这与我国的法治制度不够健全、法治环境不够完善没有任何关系。 正确 错误 12、对影响社会和谐发展的部分群体,应进行野蛮驱逐。 正确 错误 13、单纯发展经济,有时候并不一定能完全解决社会秩序问题。 正确 错误 14、强化公民的法律意识,培养公民运用法治思维和法治方式处理问题的能力,本身就是法治的价值之一。 正确 错误 15、法治能够给社会提供秩序保障,能够给民众提供安全保障。 正确 错误 16、公权力只是权利不是义务。 正确 错误 17、公民、法人、其他组织在法律上是权利义务主体,而不是可以随意侵犯的客体。 正确 错误

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要:学习民法,最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础,“分析请求权基础的构成要件及法律效果,系法律人的基本能力,涉及法律上的利益衡量及价值判断,不能徒事记忆,需要理解,始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁,依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展,此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词:请求权;民法思维;权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础(Anspruchsgrundlage ),也可以被称为请求权规范基础,是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为,请求权基础不仅包括法律规范,也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范)以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴:《法律思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2011 年版,第49 页。 2陈卫佐:《德国民法总论》,法律出版社2007 年版,第61 页。

是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如,买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即:它主要是法律规范,但又不限于法律规范”3。 解决民法实例,实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维,请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范,主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析,将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明:《民法案例分析的基本方法探讨》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2004 年3 月。

法规思维导图

建筑工程法规 建筑工程基本法律知识:31分 法律体系 基本框架:由宪法及宪法相关法、民法高法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非 诉讼程序法构成 法的形式和效力层级 法的形式:法律创制方式和外部表现形式 含义:1、创制机关性质及级别;2、外部表现形式;3、效力等级;4、地域效力;我国法 的形式是制定法形式 宪法:全国人民代表大全制定的根本法,具有最高法律效力根本大法,主要功能是制约和平衡国家权力,保障公民权利 法律:全国人大和全国人大常委会制定颁布的规范性法律文件,由国家主席签署主席令公 布 只能制定法律的事项:1、国家主权;2、各级人大、政府、法院、检查院的产生、组织、 职权;3、自治制度、行政区制度;4、犯罪和刑罚;5、政治权利的剥夺,限制人身自由; 6、税收基本制度; 7、非国有财产的征收; 8、民事基本制度; 9、基本经济制度及财海关 金融外贸基本制度;10、诉讼和仲裁制度 建设法律包括专门的建设领域法律和与建设活动相关其他法律 专门法律:城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法 相关法律:民法总则、合同法、行政许可法 行政法规:国务院制定,总理签署国务院令公布,表现形式:后缀“条例” 现行建设行政法规:建设工程质量管理条例、安全生产管理条件、勘察设计管理条例、城 市房地产开发经营管理条例、招标投标实施条例 地主性法规、自法条例、单行条例:省、自治区、直辖市\设区的市级人大及常委会,可 以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项制定地方性法规,表现形式: 后缀“**市**条例” 部门规章:国务院各部委制定,部门首长签署命令公布,表现形式:后缀“规定、办法、 实施细则” 涉及两个以上部门,提请国务院制定行政法规或联合制定规章

提高领导干部运用法治思维和法治方式处理问题的能力(上) 答案

提高领导干部运用法治思维和法治方式处理问题的能力(上) 第1部分:判断题 (共10题,共25.0分; 默认单题0.0分) 2.5 1、民意如何汇聚并不是国家首先需要解决的问题。(2.5分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:B 2、《关于加强法治政府建设的意见》中指出:“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中 2.5 突出矛盾和问题的能力。”(2.5分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:A 2.5 3、多年来,尽管党和政府不断强调法治建设,但法治问题依然非常突出。(2.5分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:A 4、理论界对实施依法治国方略及走出目前依法治国的困境等问题,都做了深刻的理论阐释。(2.5分) 得 2.5 分: A 正确 B 错误 正确答 案:A

5、在某些突发事件发生时,领导干部现场办公不仅无助于问题的解决,还可能给现场造成混乱。(2.5 2.5 分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:A 2.5 6、领导干部在视察过程中,需要明确自己的定位,做到各在其位、各谋其职。(2.5分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:A 0.0 7、政府在做很多事情时不计成本,这与其权利和责任不匹配没有任何关系。(2.5分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:B 8、现场办公与其说是“亲民”,更多时候可能是扰民,甚至是漠视基本的行政程序。(2.5分) 得分:2.5 A 正确 B 错误 正确答 案:A 0.0 9、从理论上说,只有一种途径可以解决政治权力的合法性问题。(2.5分) 得分:

A 正确 B 错误 正确答 案:B 10、在科层制的行政领域,处理问题需要尊重最基本的规律和原则,即行政程序和相应的责任制度。(2.5 2.5 分) 得分: A 正确 B 错误 正确答 案:A 第2部分:单选题 (共10题,共25.0分; 默认单题0.0分) 1、()报告中提出:“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护 2.5 稳定能力。”(2.5分) 得分: A 十五大 B 十六大 C 十七大 D 十八大 正确答 案:D 2、党的()提法更进一步,不仅要“全面推进依法治国”,还强调“法治是治国理政的基本方式”。(2.5 2.5 分) 得分: A 十五大 B 十六大

读民法思维笔记

换个角度看民法 ——读《民法思维请求权基础理论体系》 世界上所有的生命都在微妙的平衡中生存。——题记 何谓法律思维?依循法律逻辑,以价值取向的思考,合理的论证、解释、运用法律。一个社会的法律文化或风格是由法律制度和法律思考的形式和内容所构成,而法律教育具有关键的重要机能。 首先是如何学习法律?王老师的专著,民法概要,总则,物权两本,债权三本,天龙八部,民法思维。这几本的作用是不同的,前面四个属于教科书,重点在于制度的体系化介绍,天龙八部属于论文汇集,应该是读完前面几本之后才可以涉足,这样有助于论文的体系化定位(王老师选编论文没有按照民法体系的顺序,这点我有些奇怪),而民法思维,一般也是要在教科书学完之后才开始看,因为这本书总在请求权基础的思维方式,如果读者对各项可能的请求权基础都有一定程度的掌握的话,自然效果更好。读王泽鉴先生的书,不能仅仅读其中的法学知识,更要琢磨其中的法学方法。择其要者,可概括为四端:其一,请求权基础的思考及论证方法;其二,法解释学的方法;其三,案例研究的方法;其四,比较法的方法。法学方法犹如游泳方法,如果只谈如何游泳而不能实际下水实践,必然是误人子弟的空谈。同样,如果只学习游泳的理论而不实际下水实践,自己的能力根本不会有什么实际的提升。王泽鉴先生的著作,既有对于相应方法的阐述,更多的则是实际应用这些方法的思考和论证。读书不仅应领会作者的意思,同时应注意作者的方法。正是这些方法,对于中国民法研究水平的提升,至关重要。应当重视本学科的方法和专业书籍。 开始要学会分析法律概念,因为分析法律概念从而明确其构成要素,是法律人必须培养的一种能力。同时在学习过程应该以实例作为出发点研读各家教科书,专题研究、论文以及判例评析等最终做成解题报告。在过程中要重视实例的研究,实例研习的目的在于培养思考方法,去面对处理未曾遇见的法律问题。案例事实的彻底了解与把握,通过将日常生活转变为法律概念,何时何地,谁和谁发生了什么?带着问题去研读案例。在案例事实与法律规范之间来回穿梭。 其次是探讨了以请求权为基础的出题模式的逻辑连贯性,即谁是原告或被告?可否请求损害赔偿或者请求返还其物?若不能,有何救济方式?当事人之间的法律关系是怎样的?以请求权为基础的理论很清晰的回答了“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”的问题。据此请求权基础的体系由六大类构成: 一、契约上的给付请求权 二、返还请求权 三、损害赔偿请求权 四、补偿及求偿请求权 五、支付费用偿还请求权 六、不作为请求权

法律思维方式

法律思维方式: 是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式,是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中,一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。 简述法理学研究对象。答:法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题,就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系,包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程,以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。 法:由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征答:以马克思主义的法定义为依据,总结以往法学研究的成果,我们可把法的特征概括为以下四个方面。 一、法是调整人的行为的社会规范 首先,在社会体系中,法属于社会规范的范畴。作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又别于非规范性的决定、命令,如法院判决。 其次,人的行为是法的调整对象。也可以说,法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的,因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为,就没有社会关系。法调整人的行为,同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。 二、法是出自国家的社会规范 法是由国家制定或认可的,它就必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致;其次是指除特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性,即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护,任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。 三、法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法律通过规定权利,使人们获得某种利益或自由。义务意味着人们必须作或者不作一定行为。义务包括作为的义务和不作为义务两种,前者要求人们必须做出一定的行为,后者要求人们不得做出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为,因此,人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。 四、法是由国家保证实施的社会规范 任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于,法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。法的国家强制性,既表现为国家对违法行为的否定和制裁,也表现为国家对合法行为的肯定和保护;既表现为国家机关依法形式权力,也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制力,是衡量一项规则是否是法的决定性标准。 必须指出,法依靠国家强制力保证实施,这是从终极意义上讲的,即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的,而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。也不是说,国家强制力是保证法的实施的惟一力量。 法的实质渊源,即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件

法理学考研题库 章节题库[视频讲解] (第七章 法律意识与法律文化)【圣才出品】

第七章法律意识与法律文化 一、概念题 法律文化(华侨大学2014年研;南京大学2011、2008年研;中南财大2008年研;南京师大2008年研;吉林大学2003年研) 答:法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。 法律文化是指,在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。 二、简答题 1.法律意识有哪些分类?其意义如何? 相关试题:法律意识(概念题,东北财经大学2014年研) 答:法律意识可按不同的标准分类。 (1)根据法律意识的社会政治属性,可以划分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的

法律意识。 ①占统治地位的法律意识是统治阶级的法律意识,它是与社会的经济基础相适应的法律上层建筑的重要组成部分,它与法律制度处于有机的联系之中,是法的形成和实现必不可少的条件。 ②不占统治地位的法律意识与现行法往往是对立的,对法的制定和实施起消极作用。但是,也不排除在一定条件下被统治阶级的法律意识中也存在支持现行法律制度中某些成分的因素。 (2)从人的认识过程分为感性认识和理性认识的角度,法律意识可分为法律心理和法律思想体系。 ①法律心理是人们对法律现象认识的感性阶段,它直接与人们日常的法律生活相联系,是人们对法律现象的表面的、直观的、自发的反映。 ②法律思想体系是人们对法律现象认识的理性阶段,它表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说,是人们对法律现象的自觉的反映。 (3)从意识主体角度,法律意识可以划分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识。 ①个人法律意识,是指具体的个人对法律现象的思想、看法、意见和情趣,它是个人独特的社会地位和社会经历的反映。个人有关法律问题的实践以及其所接触的社会环境和对法律现象的看法,对个人法律意识的形成都有直接的作用。 ②群体法律意识是指家庭、集体、团体、阶级、阶层、民族、政党等不同的社会集合体对法律现象的意识。 ③社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识,是一个社会中个人法律意识与各种群体法律意识相互交融的产物,因此,社会法律意识往往是一个国家法制状况的反映。(4)从法律意识的专业化、普及化程度,可以划分为职业法律意识和群众法律意识。

费德平:提升领导干部运用法治思维能力

费德平:提升领导干部运用法治思维能力湖北日报2012.12.5 星期三费德平(湖北省政府法制办副主任)党的十八大报告提出,要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。法治思维和法治方式这一全新论述,不仅从价值观和方法论的高度,提出改革、发展与稳定难题的破解之道,而且从弘扬法治精神的深度,提出了领导干部运用法治思维决策的新思路、新要求。 亟待解决的问题 近年来,各级领导干部的法律规则意识、法治思维能力得到逐步提高,但还存在一些亟待解决的问题。 一是法治思维意识淡薄。有的领导干部一定程度上存在官本位的特权观念。一提依法治国、依法办事,首先想到的不是依法治“权”、依法治“官”,而是治“民”,出现以权压法、以情轻法的现象。有的领导干部不能正视社会转型时期社会矛盾多发群发的现实,奉行“摆平就是水平,稳定就是搞定”的人治思维,认为“有法(律)无(办)法,无法(律)有(办)法”,采取非法律手段解决现实中出现的矛盾和问题,往往为追求“稳定”而牺牲“法治”。有的领导干部追求GDP至上,以牺牲“法治”的方式来换取经济的发展。这些模糊认识直接影响依法决策、科学决策和民主决策。 二是法治思维能力不足。有的领导干部忽视甚至违背法律原则和法律精神,对某些遵循法律原则、法律精神可以决策的事项,机械地按法律条文办事,致使决策违背法律的根本目的。有的领导干部在实际工作中有选择地适用法律,有利于自己的就办,不利于自己的就不执行。领导干部法治思维能力不足,还突出表现在对突发事件的处理上。不能正确把握运用法治原则和精神,不能做到统筹兼顾,灵活处置,以致酿成恶性群体性事件。 三是忽视决策程序。近年来,有的地方违反土地规划法律法规规章,违反物权法和征收补偿条例,违法征地、违法拆建,任意侵犯公众财产权和人身权,引发多起自焚、自杀等惨剧或者暴力对抗致人死亡的恶性事件;一些地方违反环境保护法律法规规章、兴建高污染、高耗能企业,以致造成严重生态灾难事件。出现这些问题的一个重要原因,就是领导干部决策时没有依照法律法规规章规定的程序办事,

法律基础法律思维方式

四、法律思维方式与法律修养 (一)法律思维方式 “在我们每天的日常生活中,我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款,是认为这是应该的;我们尊重邻里的财产,是因为那是他们的;我们靠马路右边走,是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为…应该的?、…他们的?或…小心驾驶?的集体的判断和程序。”在一般公众的心目中,法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而,在我们的社会生活里,随时随地渗透着一种平常而实在的法律。”诸如出生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。法律既平常又神秘,平常是因为其到处可见,而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业化的进程中,法律的神秘又被推到了极端,出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反,在法治社会中也出现了另外一种倾向,即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样,大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。 法律思维是人们运用法律概念、法律判断、法律推理去思考问题,表达和阐释法和法律现象的复杂的心理过程。 2.法律思维方式的特征 1、讲法律 (1)法律思维要求以法律为准绳来思考与处理法律问题 某种行为是合法行为还是违法行为,是一般违法行为还是犯罪行为,是否应当承担法律责任,应当承担什么样的法律责任,都应当以法律为标准做出判断。如果脱离开法律来思考与处理问题,就根本谈不上什么法律思维。请看一则案例(材料案例2)。某年山东省日照市一次110特别行动中,公安人员追歹徒到男青年甲的菜园里,并发生了搏斗。公安人员最终制服了歹徒。正当公安人员押着歹徒准备离开时,甲对着众多记者和摄影机突然提出,要求公安人员赔偿被损害的20多棵萝卜。此事经媒体报道后,社会舆论一遍哗然,邻居谴责说:“公安人员是为了抓坏人,是为了大家,甲作为新时代的青年,不应当要求赔偿20多棵萝卜。”当事公安人员也表示不可理解,说:“当时我们一个同事身负重伤,鲜血直流,可甲居然提出赔偿他20多棵萝卜。”甲所在单位专门召开了一周的批判会,批判甲。在当年日照市评选精神文明先进单位中,甲所在单位也因此而失去了资格。甲在社会舆论的重压下,不得不离家住到姐姐家中,并且对记者产生了严重的不信任和反感。 讨论:人们为什么对甲的行为都只有从道德而没有从法律视角去评价呢? 教师小结:人们的意识和观念还局限于道德领域,没有法律意识和法制观念;学习法律后,就应当树立相应的法律意识和法制观念。 结论: 以法律为准绳思考与处理法律问题,而这就是法治思想 (2)当遇到法与理、法与情的冲突时,要遵守有效的法律 在社会生活中,我们可能会遇到法与理、法与情的冲突,遇到合理不合法或合情不合法的情况。但是,即使人们感觉到法律明显不合理,也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定,只要它没有被修改或废除,就是有效的,人们就有义务遵守或执行。如果人们觉得某项法律规定不合理,可以向有关国家机关提出修改或废除的建议,由有关国家机关修改或废除该项法律规定。但在国家修改或废除之前,我们仍然必须遵守或执行。 2、讲证据 法律思维要讲证据,以证据为根据思考与处理法律问题。正确地分析与处理法律案件,就要抓住两个关键问题:一是查清案件事实;二是正确运用法律。其中首要问题就是证据问题。只要收集到充分的证据,才能查清案件事实。一般来说,证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。讲证据,意味着思考与处理法律案件时,既不能捕风捉影,更不能主观臆断。

论请求权的性质与体系

论请求权的性质与体系 债权与请求权有本质的区别。通常说债权是请求权,这是从民事权利的分类上讲的,债权不等于请求权,债权与请求权是两个不同的概念。债权请求权是实现债权的法律手段;债权是债权请求权的基础权利。传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能,没有反映债的本质,容易混淆债权与请求权。给付请求权不是债权的核心,给付受领权才是债权的核心。构成债的内在统一性表现是:内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系,形式上统一在基于有经济价值的给付。笔者认为应当从债权的核心权能(给付受领权)的角度给债权下定义。李宜琛先生早就从这个角度下了定义:“债权云者,其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”简而言之,债权是债权人受领债务人给付的权利。 传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿,作为债的发生原因之一,有其时代的合理性。但是,这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式,不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看,侵权行为的后果的本质是责任,不是债。在当代人格权倍受重视,对人格权的侵害日益严重的情况下,我国制定民法典,应当顺从时代的潮流,变革侵权行为之债为侵权责任,增加侵权责任形式,扩充侵权行为法的内容,加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式,并在实践中不断充实其内容,既有利于对人格权的保护,也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。从原权利与救济权的分类上看,债权是原权利,债权人请求债务人履行债务的权利,是债权请求权,债权请求权属于原权利的请求权。债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利,其实质是债权人请求债务人承担民事责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权请求权分为两类:一类是基于原权利产生的请求权,即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权,即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中,债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。 按照民事权利的分类,物权属于绝对权、支配权,只有当物权受到侵害时,才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利(物权)自身产生的请求权,而是在原权利(物权)受到侵害时产生的权利,因此物权请求权的性质是救济权。物权是物权请求权的基础权利,物权请求权是保护物权的法律手段,物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。未来的我国民法典对物权的救济,应当采取什么方式?一种意见主张借鉴德国民法典,采用物权请求权的方式,

(完整版)当代大学生如何增强自己的法律意识

当代大学生如何增强自己的法律意识 【摘要】法律意识同人们的世界观、伦理道德观等有密切联系,具有强烈的阶级性。不同阶级的法律意识各不相同。在阶级社会中,没有全社会统一的法律意识。统治阶级的法律意识在社会上居于统治地位,起着支配作用。各阶级法律意识的内容,归根结底由该阶级的物质生活条件所决定。在统治阶级内部,由于各阶层、各集团乃至个人所处的具体地位不同及其他原因,其法律意识也不完全相同,但在基本点上都服从于统治阶级的利益。大学生既要具备良好的思想道德素质,也应具备相应的法律素质,树立“以遵记守法为荣,以违法乱纪为耻”的观念。学习和掌握法律知识,增强法律意识,提高运用法律的能力,是培养大学生法律素质的基本内容。旦有认真领会社会主义法律精神。树立社会主义法治观念,增强国家安全意识,加强法律修养,才能在社会主义法治国家和民主政治建设中。做一个知法懂法守法的合格公民。 当代大学生既要具备良好的思想道德素质,也应具备相应的法律素质,树立“以遵记守法为荣,以违法乱纪为耻”的观念。学习和掌握法律知识,增强法律意识,提高运用法律的能力,是培养大学生法律素质的基本内容。旦有认真领会社会主义法律精神。树立社会主义法治观念,增强国家安全意识,加强法律修养,才能在社会主义法治国家和民主政治建设中。做一个知法懂法守法的合格公民。统治阶级的法律意识直接指导法的制定、执行和遵守。为统治阶级利益服务的法律制度,保护统治阶级利益的法律、法规等,都是在统治阶级的法律意识指导下确立和制定的;司法人员在应用法律规范时,他们的法律意识对实施法律规范和维护统治阶级利益具有重要作用。法律主体(包括自然人和法人)法律意识的增强,有助于他们依凭法律捍卫自己的权利,更好地履行法律义务,并对法制的健全、巩固和发展具有重要意义。 第一领会社会主义法律精神我国制定和实施的是中国特色社会主义法律,社会主义法律精神贯穿于我国法律体系的始终。领会社会主义法律精神,就是要深入理解和把握我国社会主义法律的内涵、体系和运行机制,明确在我国实行依法治国方略、建设社会主义法治国家的主要任务。

领导干部应当如何培养与树立正确的法律思维汇总

领导干部应当如何培养与树立正确的法律思维——《无规矩,不成方圆——领导干部决策必备的法律思维》读后感 永兴县农村合作医疗管理办公室曹志勇 近期,按照县委的统一安排,我抽时间读了《无规矩,不成方圆——领导干部决策必备的法律思维》一书。书中的内容给我很多的启发与思考。几天来都在探寻一个问题:我们领导干部应当如何培养与树立正确的法律思维。刘锐博士在书中引用了大量的案例来阐述他的观点:依法治国,建设社会主义法治国家的历史责任,决定我们领导干部必须树立法律思维,并善于运用和正确处理法律思维与政治思维、经济思维、道德思维、科技思维之间的关系,去化解社会矛盾,追求和实现社会的公平正义。对于广大领导干部来讲,不仅要树立法律思维,更需要树立正确的法律思维,这对于我们的领导干部正确处理法律思维与政治思维、道德思维等之间的关系意义重大。因此,我认为尽快培养并树立领导干部正确的法律思维,切实提高运用法律思维和法律手段解决当前发展中突出矛盾和问题的能力刻不容缓。 一、认识法律与正确的法律思维的价值 一般意义上, 法律是国家制定或认可的, 由国家强制力保证实施的, 以规定当事人权利和义务为内容的, 具有普遍约束力的规范总和。法律思维方式, 就是按照法律的逻辑 (包括法律的规范、原则和精神来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律最基本的价值为有秩序、自由、正义和效率,这是从法律对社会的角度而言的。对领导干 部而言,法律“既制约权力,又保障权力”。称其制约权力,是因为法律明确规定了权力的种类、范围及行使的程序, 从而限制了权力的随意性, 不再有随心所欲的绝对权力。称其保障权力, 是因为:首先, 在法治条件下,领导干部非因法定原因不会被撤销领导职务;其次, 遵循法律规定, 尤其是遵循透明的法律程序, 不仅能降低领导干部的决策压力,而且能摆脱“暗箱操作”的嫌疑,增强社会对领导干部以及领导干部所在机关的信任, 进而降低社会管理的难度和成本, 让权力在阳光下运行; 最后, 领导

请求权基础分析法的运用

请求权基础分析法的运用请求权基础分析法(Anspruchs method)又称为归入法、涵摄法(Subsumtions method),是指通过寻求请求权基础,将小前提归入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例,其构造为“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。依此,解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”,即寻找该请求权的实体法依据,尤其是现行法律依据。采取请求权检索方法的好处在于:因该方法逐一检索,因此很少会遗漏请求权;也不会遗漏法律条文的适用;因为在讨论请求权能够成立的时候必然要检索积极要件与消极要件,所以可以发现抗辩权是否存在。 请求权和责任的确定,对请求权进行检索时应当考虑请求权的先后顺序进行检索,首先将请求权作为一个完整的体系,在这个体系之中进行先后顺序的考虑。但这只是一个学理上的方法,是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维方法,但不是法律的明文规定的裁判规范,并不具有强行性。并且,请求权的检索还涉及运用者的角度,作为一名法官、律师或案件的当事人,其在纠纷解决中所处的位置不同,其检索的内容和顺序也各有侧重,有一定区别,也未尝不可。 请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤: 第一步,判断请求权的性质 由于此种方法主要适用于给付之诉,因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉,则没有该方法适用的余地,此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后,则应当判断请求关系的主体和内容,即谁基于何种理由向谁提出何种请求,因为这是案例分析的前提。例如,甲请求乙返还借款,或要求乙承担违约责任。请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开,同时又穿插了对规范要件满足与否的判断,因此

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