法理学思考

读谷春德主编的2000年版的《西方法律思想史》，使我对西方法律思想家又增加了一重认识，从他们的思想中个人总结出：人的权利满足、完善的过程是法律发展的映射，虽然不是一一对应，但其内在联系是显而易见的，法律是权利的有力表现形式，二者相互影响，而个人权利是在政治、经济、文化、宗教等社会因素中逐渐成长的。

所有这些启发我对法律的外部影响因素进行了思考。

从法律发展的历程来看，它是在不断的克服外在环境，提升内在的价值，以争取存在的空间，这样以来通过外在因素理解法律就透彻多了。

正如法学前辈陈守一先生所讲的：学习法律，从法律本身来理解法律是很难的，就法律理解法律，结果是理解不了法律的。

从这个意义上讲，法之理在法外。

因为法律是人类社会的一种文化现象，于此同时我们在研究宏观法律时也要强调法的外部联系。

从法的外部环境了解法的精神，更高程度的发挥法的作用。

一、孟德斯鸠思想之认识孟德斯鸠是法国著名的启蒙思想家和古典自然法学派的主要代表，对于孟德斯鸠的政治法律思想，提到的最多的是他的“三权分立”，而对于他在法学方法论方面的贡献则没有足够重视或进行系统的概括。

事实上个人认为，孟德斯鸠的法律思想得以长盛不衰的一个重要原因就是他采用了新颖的法学研究方法。

孟德斯鸠从地理角度对法律的解读的确值得我们去研究，孟德斯鸠有关地理法学思想表明他是从物质原因中去探寻历史的必然性，尽管在具体论述中有许多局限，但这种研究方法在当时是难能可贵的，直到今天对我们立法仍有很大启迪。

孟德斯鸠地理方法解读法律主要是指自然地理与法律的关系，这集中体现在《论法的精神》一书第三卷的相关论述中。

在第三卷中，孟德斯鸠详细论述了法律与气候的关系、法律与土壤的关系。

非常有趣的是孟德斯鸠在论述“法的精神”的过程中也论述了法律与一些人文现象的关系。

因此，在无意中他将“地理”说完善到了一个他自己都没有意识到的水平。

他说，“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系……和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。

法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。

种种外部因素是我们在立法、司法、执法过程中都要注意的。

从法律与自然地理环境关系角度探讨法的精神，是孟德斯鸠法律思想的重要特色之一。

孟德斯鸠在法律思想史上首次系统的研究了自然地理环境对法律的影响作用，学术界有人认为，孟德斯鸠是地理环境决定论者，这种看法虽然未免有些绝对化，但是，孟德斯鸠的确特别强调自然地理环境对法律的影响作用，他甚至认为，自然地理环境对法律的样态、制定和变革等具有决定性的影响。

具体说，孟德斯鸠认为，自然地理环境对法律的影响包括三个方面：其一，气候条件对法律有重要影响。

孟德斯鸠说：“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。

”比如，炎热和寒冷的气候对法律的影响是不同的，在炎热的气候条件下，人们大多懒惰、怯懦、心神不定而不能维持自己的自由，这种气候实行暴君制，并且制定较多残酷的法律维护统治，而寒冷的气候则使人意志坚强、刚毅、勇敢、自信、豪放，人们善于捍卫自己的自由，在这种气候条件下，适合建立民主共和制，并且利用法律维护自由，这时，“快乐的气候产生了坦率的风俗，带来了柔和的法律”。

孟德斯鸠并据此武断地认为，亚洲多专制政体，法律多苛刻，而欧洲多共和政体，法律多轻缓，完全是由于二者处在不同的气候条件下。

气候对人性情的影响很大，举个简单的例子，我国南北方人们的性格及饮食就有很多差别，我觉得很多因素是因为气候条件影响的。

一时的天气因素都会对人的心情有重要影响，长期的气候因素所产生的效应我们就可想而知了。

其二，国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度有重要影响。

孟德斯鸠认为，肥沃的土壤，平坦的地势，使人缺乏毅力、眷恋生命、不易防守、易被征服，这种地理环境下，适合实行君主专制，在这样的国家，法律的内容比较简单与残暴；相反，在多山的地方，土地贫瘠，有险可守，人们多艰苦勇敢，崇尚自由，因此，容易建立民主共和制度，法律的基本内容多是规定投票权利、选举方式、人民参政等事项。

先不从世界各国去理解这一点，但从地大物博的我们国家就可以了解到。

辽阔的大地上生活着不同民族的人们，因地理位置及构造造就了不同的民族风格，每个地方的习俗不同，有些习俗时间长了就成了习惯，久而久之就成了人们所应用的法律的一部分了，这也是中国法治发展当中遇到的困难之一，对我国而言形成统一的法律水准是有难度的。

其三，人们的谋生方式对法律有重要的影响。

孟德斯鸠认为，法律同各民族谋生方式关系密切，不同的谋生方式需要法律的多少、程度是不一样的。

一般说来，从事商业和航海业的民族比从事耕种土地的民族更多的需要法律，也更容易实行民主、共和、法治；而从事农业的民族就比从事畜牧业的民族更需要法律；从事畜牧业的民族比从事狩猎的民族更需要法律。

孟德斯鸠认为，不耕种土地的民族由于常常会因为狩猎、捕鱼等发生争执乃至战争，所以他们更加需要民法。

这如我们常讲的国有国法、家有家规，行业特色要求我们在制定法律时应注重各个部门的差别，真真正正做到有法可依，且是准确有效的依法。

除此之外人类社会的法律还受一个国家的地理面积、资源状况、水文条件、地质地貌、植被、大气环流、海洋等自然条件、现象、因素的影响。

如雅典城邦领土狭小是其直接民主制形成的一个重要的条件，因为人们可以朝出暮归参加公民大会；而这在地理面积广阔的我们国家是比较有难度的。

又如一个国家所处的地理位置也往往影响着法律，沿海且有贸易精神的民族容易形成海商法，在北海、地中海、波罗的海沿岸很早就出现了国际性的海商法；但对于一个深居内陆的国家，统治者如果下决心制定一部海商法，那一定会被自己本国的人民所嘲笑。

基于自然地理与法律的这些关系，如自然地理通过影响人们的心理、生理和行为方式从而影响了法律，那么不同民族法律存在差异的一个重要原因就在于此了。

因此法律一般应适应自然环境，但是当自然环境对一个民族的发展极为不利的时候，立法者便应考虑通过立法处理好这些关系，制定出适合需要、展现民族精神的法律。

二、日本实例析地理环境对法律的作用对日本的研究分析,要从各典型性地域进行认识，以了解其地域特征的特殊性对法律的作用。

从形状上看,日本列岛如一把长弓,置于太平洋的西侧，弓身的内侧是日本海。

如此地理位置对其国内行业发展产生了重要影响，对国内的部门法发展中提供了实践条件。

从气候上讲，日本是亚洲东部的一个群岛国家,东濒太平洋,北沿鄂霍次克海,西隔东海、南海与我国相望。

且日本除本州北部和北海道较寒冷多雪外,其他地方四季温和,雨水充沛，总的来说,日本属温带海洋性季风气候。

如此温适的气候对日本人民的性格产生了微妙的作用，对今天大和民族的成绩是不可忽视的，另外基于日本岛自然条件优越,生存资源丰富,日本民族自古生活较为安逸自足。

总之其地理环境是本土易守难攻,同时民族成份较为单纯朴素，有利形成统一完善的法律体系，谈到今天日本法律的巨大成果这些因素值得我们再去认真研究。

对前述几种基本地理因素进行分析,某种角度上是为了我们能够对其地域特征尤其是最上层的法律制度能够有一系统化的认识。

那么,从归纳推理这种方法入手,根据前述的因果链条进行分析,我们对日本的法律制度可以进行几点较为宏观的总结。

第一,皇权至上的集权制思想。

天皇在日本历史上一直具有至高无上的地位,成为中央集权统治的象征。

以孟德斯鸠理论分析日本的地形来看以往日本的政体，似乎是有矛盾。

其实不然。

日本本土山地是比较多，资源也较丰富，但是日本人口比较多这就会出现平原上人们以强欺弱的现象，当时这种政体是有存在的空间的。

第二，纠纷处理中的通融色彩严重。

据统计,在本世纪20年代初,社会动荡,阶级关系激烈变动,各类纠纷不断发生,但日本的诉讼案件却并无增加,而同期美国的诉讼案件却增加了二三倍。

另外,即使提出诉讼,日本人也不愿经审判分出青红皂白,而往往通过私人调解或在诉讼过程中达成和解。

我想这是与日本人的民族性格是有关系的，在这方面促使了日本诉讼程序的发展。

日本人的民族性格与其地理环境是分不开的，日本法律在各方面取得的成绩自然就受地理环境的影响了。

以一个单纯的个体来认定方法的实用性,或者对同一类型的客体进行一般性的概括是比较牵强的。

但是,从日本的各种地理因素的相互逻辑关系中进行分析,我们已能够比较清楚地看到各因素之间的互动性。

如果能够再对其他的个体(如分析英国、欧洲大陆一些国家等)进行同样的分析,那么,我们一定可得到一些比较一致的科学规律，从地理环境中找到对法律的有用之处，指导现代法律的发展。

三、对我国的启发中国法的地理学视野也是非常广阔的，在此从两个方向去阐述：法律移植问题；中国少数民族习惯法与国家制定法的关系问题。

(一)法律移植问题刚开始法律为一定区域的人们所接受，是因为他们生活在相同的自然地理环境和人文地理环境中，这时地理环境对一地区法律的影响力是最大的。

随着人们改造能力的提高，自然因素对人们的制约作用变小，各地区地理环境的影响力发生了不同变化。

而人们对于先进文化的接受，使得很多民族的人文地理中的一些因素趋于相同或相似。

在这种背景下，地理环境的影响力减弱，法律移植从不行变为可行。

我们在分析中国法律移植问题之前首先看看日本明治维新时期的法律移植。

日本明治维新时期，选择以大陆法系为模式创建自己的法律体系。

最初，模仿法国法制定了民法、刑法、刑事诉讼法典等，史称“旧法典”。

但是由于两国的地理环境特别是政治状况、文化传统存在较大差别，“旧法典”在实施中并没有达到预期效果，虽然地理环境作用在减弱但是如果没有透彻理解它，移植就会出现大问题，日本转而模仿与其政治状况相似的德国，成功地建立起了完整的“六法体系”。

为此这给我国法律移植提了个大大的醒。

对于中国而言，在接受西方先进的器物、技术、经济方式、生活方式之后，便产生了新式法律的要求。

如果时间足够长久的话，这种法律是可以在民族内部自发形成的。

但现实是，我们的生活已经对这种法律提出了如此迫切的要求，致使我们不得不去考虑那些现成的法律了。

中国长达一百年的法律移植工程一直是在探索中进行着。

尽管中国在经济、文化、社会生活很多方面都褪去传统的色彩而呈现着很多的西方色彩，但是不可否认中西民族特质的差异还依然存在着。

借鉴日本明治维新后的法律移植的经验教训，我们的法律移植需要坚持这样几点原则：第一，在进行法律移植前应充分考虑两国地理环境的异同；第二，在刑法、诉讼法、以及民商法领域与经济发展密切相关的法律，应该大胆移植；第三，涉及较强的伦理色彩的领域，法律的移植应该谨慎，充分考虑我国的地缘特色不能一蹴而就；第四，法律移植的过程不仅仅是立法移植的过程，还是新的司法制度、法治理念建立、展现民族精神的过程。