论女性平等就业权的法律保障

收稿日期：2009－10－09作者简介：张妍妍（1979－），女，山东威海人，山东大学法学院讲师，宪政专业博士研究生，主要从事法学研究。

第31卷第6期宁夏大学学报（人文社会科学版）Vol.31No.62009年11月Journal of Ningxia University （Humanities ＆Social Sciences Edition ）Nov.2009论女性平等就业权的法律保障张妍妍（山东大学法学院，山东济南250100）摘要：目前我国女性在就业过程中遭受歧视现象日益严重，尤其是刚踏出校门的女大学生其平等就业权受到侵害的情形更是司空见惯。

就业歧视现象违背了宪法上的平等原则和公平理念，阻碍了人才市场的正常、合理流动，造成了社会人力资源的巨大浪费。

劳动权是一项基本人权，平等就业权作为其重要组成部分关乎每一个人的生存和发展。

女性就业歧视现象具有深层次、多方面的原因，当前我国在保障女性平等就业权方面存在诸多法律缺陷，加快保障两性平等就业权的法律制度建构，对于促进我国妇女权益的合理保障和男女真正意义上平等原则的实现意义深远。

关键词：妇女权益；平等就业权；反就业歧视；法律救济中图分类号：D922.5文献标志码：A文章编号：1001－5744（2009）06－0196－03随着市场经济的发展和人们权利意识和平等意识的提高，有关劳动就业歧视争议的事件在我国越来越多。

在就业市场上，女性就业歧视现象尤为严重，甚至已经到了司空见惯的地步。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）虽然确立了男女平等原则，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）、《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律法规也对女性平等就业权作了相应规定，但两性平等就业目标的实现还受到诸多因素的限制，步履维艰。

劳资关系是社会关系的重要组成部分，构建社会主义和谐社会必须建立和谐的劳资关系。

十七大报告把就业放在民生之本的战略高度，女大学生作为一个受过高等教育的知识阶层，对其平等就业权的研究亟须加强，以加紧落实以人为本的科学发展观，推动女性个体职业生涯的成长及社会的和谐发展。

一平等就业权是劳动权的起点和重点“我们的时代是权利的时代。

人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。

”［1］劳动权是人权的重要组成部分，具有生存权与发展权的双重属性［2］。

劳动就业权的平等是公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化［3］，关乎每个人的生存和发展，每个具有劳动能力并愿意工作的人都应该享有获得工作的平等权利，且该权利不应因年龄、性别、民族、种族、宗教、信仰等因素而有所不同。

平等的理念在就业权这一基本人权内容中的体现，在我国法律上也有所见。

我国《宪法》在第二章“公民的基本权利与义务”中第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

”《劳动法》第3条、第12条、第13条，《妇女权益保障法》第22条、第23条，《就业促进法》第3条对禁止性别歧视、保护妇女的平等就业权亦有所规定。

而《劳动合同法》对建立劳动合同关系的女职工权益保护有所体现，对女性择业过程中的平等就业权则无所涉及。

理论上，目前我国已形成了一套以《宪法》为基础，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》、《劳动合同法》等相关法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章等在内的、初步的保护妇女平等就业权的法律体系。

平等就业权应包括起点公平、过程公平和结果公平，而实践中的事实是女性作为一个就业弱势群体，在就业机会、就业待遇、安全保障及发展机会等条件方面都与男性存在较大差距。

二女性平等就业权实现的障碍分析据西南政法大学一项调查显示，约70%的女大学生认为在求职过程中存在男女不平等，而认为政府机关和事业单位存在性别歧视的，占四成以上。

综合分析我国就业市场上“大学生就业难、女大学生就业更难”的就业歧视现象，女性平等就业权的实现主要有以下几方面的障碍。

（一）人才供求市场的极端失衡当前我国劳动力市场供大于求的矛盾十分突出。

据统计，在未来20年内，年度供大于求的缺口大概为1400万到1500万，再加上农村需要转移的1.5亿富余劳动力，我国就业形势的异常严峻可见一斑［4］。

就业市场上用人单位掌握了绝对的控制权，拥有较大的自主选择权。

很多单位对求职—691—者的性别、相貌、身高、学历等应聘条件作出限制，更有众多用人单位在就业双向选择会上声明“不招女生”或就业合同的签订以限制女性结婚或生育行为为条件。

对这些限制条件我们必须认真加以甄别，以确定某些招聘要求是否构成对女性就业的歧视。

从法律意义上说，除了一些特殊行业或职位需要必须对就业条件作出规定外（如招录警察对报考者的身高作出适当规定，录用模特对报名者的相貌作出适当要求等），用人单位不得随意把一些与工作无关的因素作为人员录用条件，否则，即构成就业歧视。

（二）两性生理差异的影响是女性遭遇就业歧视的重要因素很多单位因为女性要经历结婚、怀孕、生育和哺乳等一系列事情不能专心工作，且单位的福利开支相比男子要额外增大等因素而排斥或限制聘用女性。

妇女拥有相对短的、间断的工作经验，一方面“与具有同一教育水平的男子相比拥有更少的参加职业培训的动机”，特别是生育将导致“非连续性工作”，并且“先前获得的技能将发生损失或者面临减少的劳动市场机会”［5］。

由此，女性特殊的生理现象（经期、怀孕期、分娩期和哺乳期）和所承担的再生产劳动（生育、家务及家庭照顾性工作）违背了用人单位追求利益最大化的经济效益目标；单位在女性生育期内，需提供相应的假期，另加一定的补助。

单位运营成本的增加，对女性平等就业权的实现造成很大障碍。

因此，男性与女性之间的职业和行业差异及由此产生的工资待遇、职业教育和培训等方面的不同便成为非常普遍的现象。

女性平等就业权的难实现很大程度上根源于法律对于用人单位在经济利益驱动下用人自主权规制的严重欠缺。

三女性平等就业权保障的法律缺陷虽然新中国成立以来我国在保护男女平等方面取得了很大进步，但关于男女平等就业权的法律规定还局限于法理、原则层面，缺乏具体可行的制度支撑和有效的司法保障。

如宪法中虽然包含了对妇女保护的规定，但缺乏说明差别对待的正当性理由，这也为立法机关随意立法留下了空间［6］。

女性平等就业法律的严重滞后和不足具体体现在以下几个方面。

（一）现有法律中欠缺女性就业歧视的判断标准《劳动法》规定劳动者就业不因性别而受歧视，《劳动合同法》则无此明文规定，“平等”的内涵只限于合同双方当事人法律地位的平等，对于两性平等就业原则无任何体现。

作为规范用人单位与劳动者广泛劳动关系的基本法，《劳动合同法》在保护两性平等就业机会的法理价值方面处于缺位状态。

“平等”原则的落实需要多方面的协同努力，首先必须明确界定女性就业歧视的判断标准和合理就业限制的说明。

在就业市场完全体现为买方市场的形势下，由于缺乏法律上性别就业歧视的判断标准，现实中绝大部分女性就业歧视现象不能等同于法律意义上的就业歧视，女性在寻求司法救济时就很难获得保障。

（二）缺乏专门的促进两性平等就业的法律国际劳工组织在《费城宣言》中主张：人类不分种族、信仰或性别，都享有在自由、尊严和经济有保障及机会均等的条件下谋求物质福利及精神发展的权利。

为落实该平等精神，国外（如美国、英国、德国）很多宪法判例和实务早已把平等就业权纳入司法保护范围［7］，但我国宪法性权利司法化还需要在理论和实践中探索。

《劳动法》中虽然规定了对女职工就业的特殊保护，但范围过窄，只注重调整已形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的规范。

对于广大正处于求职阶段的女性与正处于招聘阶段的用人单位之间的关系，法律呈现无力状态。

反就业歧视法的缺乏直接导致用人单位肆意侵害劳动者合法权益，女性个体在平等就业权遭受侵害时的无奈和求助无门，更造成了司法部门对有关就业歧视争议案件的解决甚为艰难，极不利于和谐社会的建立，甚至导致悲剧的发生。

（三）缺乏就业歧视的法律救济途径完善的法律救济程序是一项法律权利能否最终得以落实的有力保障。

我国目前对女性平等就业救济途径的缺乏体现在救济机构缺位、救济范围狭窄、救济手段不足、救济责任不明四大方面。

从保护机构的设置来看，我国能对劳动法律关系予以保护的国家机构（劳动行政部门、仲裁机构、工会和法院）中均没有设立专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的部门。

并且，现有劳动争议处理机制的启动绝大部分以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实上的劳动关系为前提，对处于招聘过程中的就业歧视争议则少有涉及。

如《劳动法》第95条规定，用人单位违反本法对女职工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年人造成损害的，应当承担赔偿责任。

从该法的前后内容及该条文的解释来看，用人单位的法律责任只限于已与其建立劳动关系的“女职工”，对于合同订立过程中的性别歧视行为则无从涉及。

（三）制裁用人单位就业歧视的法律责任不清实践中受到性别歧视的妇女即使向相关行政执法部门申诉，由于缺乏具体的性别歧视执法的法律依据和制裁用人单位违法行为的法律责任规定，相关部门仍然无法直接进行相应处罚或处理；或者即使行政监管部门判定用人单位招工行为违法，也无法令其承担经济赔偿责任，不能对受害人进行适当的补偿。

如《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

该法除了对订立合同中女性平等就业权的规定不周全外，对于如何判断用人单位拖延行为的主观意图是否是故意、损害的认定标准及赔偿责任的法律依据等实际问题均不明确，也无其他法律法规对此予以解释说明。

四促进女性平等就业的制度构建女性就业歧视现象是一种严重妨碍效率和社会公平的主观偏见，剥夺了众多女性的工作机会和就业权利。

从经济学角度讲，这更将增加社会交易成本，降低社会福利水平［8］，危害甚重。

用人单位用人自主权的无限乃至违宪扩大和我国反就业歧视立法的缺陷有很大关联，亟须完善我国就业平等权的法律建构。

（一）加快制定反就业歧视法首先，该法应强调平等就业权作为劳动者基本人权的重要地位，对就业歧视的含义、种类、适用主体、用人单位范围、招聘标准、平等就业权的权利内容、责任的承担、救济途径等内容作出明确规定，在涉及妇女、残疾人等弱势群体就业权—791—益方面采取适当的倾斜措施。

借鉴国际劳工组织1958年通过的《就业和职业歧视公约》的相关内容，我国法律可以规定：用人单位不得因民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产状况等不同或依据与工作正常运行无关的任何因素对劳动者设定不同录用条件，由此导致取消或有损于劳动者就业或职业上的机会均等或待遇平等，否则，构成就业歧视。