最高院建设工程施工合同司法解释第二十三条 可以不全部鉴定
建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程
建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程2016-05—31江苏省高院民一庭建筑施工领域法律问题平台为进一步规范建设工程施工合同纠纷案件审理过程中涉及司法鉴定的相关工作流程，提高建设工程案件审判质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）等法律、司法解释的规定，制定本操作规程。
一、鉴定的启动第一条建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。
人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。
第二条人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。
当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金,并将案件发回原审法院委托鉴定。
案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。
当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许.第三条人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查,并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。
第四条人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利，并询问当事人是否申请鉴定人回避。
在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的,人民法院应予准许.鉴定人的回避，由审判长决定.第五条人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项,依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项.人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：（1）必要性原则.因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定.（2）关联性原则。
最高法院：工程欠款应约定利息而非违约金
最高法院：工程欠款应约定利息而非违约金阅读提示在建设工程领域，承包人选择约定工程欠款利息或违约金来保护自己的利益。
但是，利息、违约金能否单独约定抑或同时约定，均由当事人自行决定。
如果一旦发生纠纷，承包人主张发包人承担工程款利息、违约金，能否获得法院的支持，实践中的裁判规则不一。
本文将通过最高法院的典型案例揭示类似案件的裁判规则。
裁判要旨当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。
约定的欠付工程款价款利息的计付标准过高的，应当根据施工合同的效力、参照民间借贷利息的计付标准，依法予以调减。
案情简介一、2013年2月，佑某公司将某住宅工程发包给海某公司施工，双方约定发包人应按施工进度支付工程款，否则应按已完成工程总额的2.5%月利率计算利息。
二、2013年3月，海某公司进场施工。
同年10月，因项目手续不全被政府叫停。
2014年3月再次开工，同年5月因欠工程款再次停工。
至此，工程未再开工、未继续施工。
三、2014年8月，双方工程量确认单，但对工程款的结算存在争议，无法达成一致。
四、2017年3月，海某公司将佑某公司诉至法院，诉请佑某公司支付工程欠款、按月利率2.5%支付利息。
佑某公司辩称利息标准过高，按同期银行贷款利息的三分之一计息。
五、陕西高院一审认为，虽然施工合同约定按照2.5%月利率计算利息，但佑某公司抗辩约定的利息过高、应予减少，遂调减至年利率24%。
佑某公司不服，提起上诉。
六、最高法院二审认为，施工合同约定的利息标准高于法定标准，一审法院参照民间借贷的标准予以调减，并无不当，应予维持。
裁判要点本案争议焦点是，建设施工合同无效的，应如何确定欠付工程款利息的计付标准。
最高法院认为合同无效后仍可参照适用合同约定的利率，但约定利息过高的应当调减，要点如下：一、施工合同无效的，承包人可参照合同约定主张欠付工程款利息。
案涉施工合同第三部分专用条款第35.1条约定：“发包人因不按本合同约定及时足额支付工程进度款时，按照已完工程价款总额的2.5%月利率计算利息”。
建设工程施工合同纠纷案件的司法解释
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读
最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读转载作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。
从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。
最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因;第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践,也需要制定这样一个司法解释.（一)外部因素.法院外部的因素就是建筑市场的情况。
当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大.根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。
前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右.建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。
人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0。
6％到1％之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。
大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。
建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业,因为其经营体制比较新，经营负担比较小。
即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。
有的房地产开发行业达到了50％的利润。
房地产行业是一个高利行业。
最高院《建设工程司法解释（二）》
最高院《建设工程司法解释（二）》引言：第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。
当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
解读：本条主要解决“专门性问题鉴定”事宜。
首先，哪些问题，属于专门性问题，本条明确列举的如工程造价、质量、修复费用。
除此之外，司法实践中，还有对工期、工程的利润等进行的鉴定。
故在本条包含“等”的情况下，应对此做开放性解释。
其次，鉴定的启动。
最高院制定了当事人申请+法院主动释明的结构，保障当事人的鉴定权利。
当然，假如当事人在法院已经释明的情况下，存在三种情况：不申请、不支付鉴定费用、不提供材料，当事人将承担败诉风险。
最后，二审鉴定问题。
最高院秉持着仁慈与二审严肃性的态度，在符合基本事实不清的情况下，发回重审或者查清事实后改判。
这一立法用意在于回归案件的基本事实，回归鉴定意见本身属于查明基本事实的定位来处理，符合民事审判的理念和理论。
展望：本条对鉴定范围、鉴定程序启动、二审纠错进行了较为科学的规定，但是如何理解第二款规定的“人民法院认为确有必要”，何种情况下二审发回重审，何种情况下查明事实改判，相应的鉴定启动放在一审、还是二审，还存在很大的不确定性。
故需要对这些问题，进一步发现、归纳、分析司法判决，方可以提取操作性的裁判规则。
第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
解读：本条主要解决“鉴定准许后，法院需要做的工作”事宜。
针对该问题，最高院确定了如下法院需要进行的工作内容：1. 确定鉴定事项；2. 确定鉴定范围；3. 确定鉴定期限；4. 组织对鉴定材料（存在争议）质证。
最高院建设施工合同司法解释(新)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2022.06.22•【分类】其他正文对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复您提出的关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议收悉，现答复如下：一、关于实际施工人的认定问题2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”之所以突破合同相对性作如此规定，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。
按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。
依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。
因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。
参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第86条对《中华人民共和国民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。
如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。
只有如此，才能依法保护用人单位与劳动者双方合法权益，并防止一些建筑企业以“内部承包”之名行转包、出借资质（挂靠）之实。
最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用
最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用展开全文来源丨最高院民一庭《民事审判指导与参考》作者丨谢勇最高院民一庭法官声明 | 本文仅供交流学习，版权归原作者所有，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。
一、建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。
该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。
针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。
2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。
该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。
2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号，以下简称2004年《建工解释》)。
最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施矛以治理。
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第二十三条可以不全部鉴定[司法解释原文]当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
[条文主旨]本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定时才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。
缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。
同时，缩小鉴定范围，也可以避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决，把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，避免出现鉴定结论不公正，法官又难以纠正的情况发生。
[理解与适用]一、制定本条解释的背景情况1．有关鉴定的法律规定《民事诉讼法》第六十三条规定：证据有以下几种：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)证人证言；(五)当事人的陈述；(六)鉴定结论；(七)勘查笔录。
以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。
鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。
上述规定表明，鉴定结论是七种法定证据中的一种，依法产生的鉴定结论具有证据效力。
是否鉴定的决定权在人民法院，鉴定机构和鉴定人在接受法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。
符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对主张事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重非法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补偿质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条规定：一方当事人委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
最高法院司法解释对《民事诉讼法》有关鉴定的规定作出相应详尽的解释。
长期以来，《民事诉讼法》未对司法鉴定作出可供遵循的具体规定，实践中司法鉴定的作法不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的问题十分突出。
证据规则针对这一情况作出相应的规定，对规范司法鉴定行为起到至关重要的作用，应当说功不可没。
鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。
鉴定应当适用举证责任的一般规则。
启动鉴定应以当事人自行协商为主，只有在协商不成情况下，法院才能够依职权指定鉴定。
证据规则规定了重新鉴定的条件，只有在不具备鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许重新鉴定。
证据规则还对鉴定书提出基本要求，审判实践中鉴定书常常存在各种各样的缺陷，造成鉴定结论没有意义或者质证困难。
上述法律和证据规则的规定，也是制定本条的依据，只有先了解上述法律和司法解释规定精神的前提下，才能充分、全面了解本条的含义。
2．制定本条解释的考虑在很长一段时间以来，建设工程施工合同纠纷案件的审判实践中，许多案件涉及鉴定问题，鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果不公。
主要体现在：第一，鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不规范法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有法定鉴定的主体资格。
针对鉴定主体资格，建设部分别于2001年1月21日和1月25日分别颁布《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》两个部颁规章。
《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询单位定义为：接受委托对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的中介组织和咨询服务单位。
将工程造价咨询单位分为甲级、乙级两种，明确规定两级鉴定机构的条件。
还明确规定，禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。
《造价工程师注册管理办法》规定：造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》，从事建设工程造价活动的人员。
未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。
造价工程师只能在一个单位执业。
造价工程师的执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。
司法实践中，许多工程造价或者工程质量鉴定在主体方面存在的缺陷，主要体现在：鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定的主体资格、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等。
第二，工程造价鉴定的程序不规范一般讲，工程造价鉴定中，属于工程鉴定程序不规范行为有：一是对当事人一方或者双方送交鉴定机构鉴定的材料应当质证未质证；二是对一方或者双方当事人提出的疑问合议庭没有主持开庭请鉴定人出庭答疑；三是有足以否定全部或者部分鉴定结论的其他证据鉴定机构及法官未采信也未说明理由；四是鉴定结论上签章或者签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等，。
鉴定机构主体存在的问题，本质上也是诉讼程序存在缺陷，严格按照程序法规定进行工程造价鉴定，既可以保障当事人的诉讼权利，也相应保障了当事人的实体权利。
司法实务中，多数法官对建设工程施工合同中的专业技术方面知识掌握的有限，我们也不能要求每一个法官都成为建设工程方面的专业人才。
工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分，工程造价鉴定结论属于证据的一种。
法律规定法官在诉讼活动中居于主导地位，在工程造价鉴定活动中也不应例外。
法官的职责在于把握和保障鉴定程序合法，鉴定结论公正、合理，法官只有注意把握程序，充分体现诉讼的独立价值，通过程序公正才能够实体公正。
具体讲，法官在委托鉴定或者依职权指定鉴定时，应当注意以下问题：一是应当在一方或者双方当事人提出申请鉴定机构或者鉴定人员回避时，法官依法认真审查当事人提出的申请是否符合《民事诉讼法》第四十五条～第四十九条的规定。
二是法官应当对当事人递交的送检材料进行质证，不应擅断。
三是在当事人对鉴定结论提出的异议时，法官应当邀请鉴定人虽出庭答疑。
四是鉴定机构在鉴定结论中，应当对鉴定过程、鉴定依据、鉴定采用方法及鉴定适用的标准作出说明。
五是法官应当对鉴定结论与人民法院委托书记载的委托事项是否一致进行程序审查。
实践证明，不公正的鉴定结论往往是程序上的缺陷造成的，工程造价鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础，所以，在工程造价鉴定中强调程序公正具有特殊的意义。
第三，鉴定机构作出鉴定结论的依据不足主要是指：鉴定适用的方法或者标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或者方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准等。
司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件鉴定主要是两种鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。
实体上讲，容易出问题的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误。
从实务上看，各级法院在审理建设工程纠纷案件采用鉴定方式确定工程价款和工程质量缺陷的情况很多。
一些鉴定结论不公平，当事人及社会各界对此反应十分强烈，应当引起各级法院足够重视。
有些法官在司法鉴定过程中对鉴定过程缺乏控制，其实际是将国家赋予人民法院的审判权交由鉴定机构行使，将鉴定结论作为判决主文直接采信，这些作法直接违背了《民事诉讼法》和最高法院的有关司法解释规定，应当坚决予以纠正。
此外，鉴定时间长、成本高，鉴定本身就会造成当事人损失扩大，故，鉴定应当慎用。
不鉴定的可以查清事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实，不应对全部事实鉴定，即是按照这一原则制定了本条规定。
二、条文解析1．鉴定和鉴定结论概念最高人民法院于2001年1]月16日颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。
从民事诉讼的角度讲，“鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动。
”著名学者王利明教授认为：“鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动的内容。
既然法律规定当事人提出主张就负举证责任，当然容许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。
除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院聘请鉴定人，法院才可以依据职权聘请或指定鉴定人。
剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。
主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。
”有关鉴定结论的概念。
有学者认为“鉴定结论是由具有科学、技术、工艺等专门知识的人，根据司法机关的指派或者聘请，对诉讼案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见”。
还有学者认为“鉴定结论是在诉讼前或诉讼中，鉴定人根据法定职能，经当事人的申请以及法院的指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学仪器、设备、技术和手段对专门性事项或问题进行鉴定后得出的结论”。
2．条文释义本条第一层意思，即是当事人对建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实有争议的，只对争议事实进行鉴定。
首先，本条属于倡导性条文，倡导的重心在于“只对争议事实进行鉴定”，不倡导对全部案件事实进行鉴定。