建筑工程合同纠纷的解决方案三

各位广联达的用户你们好，现在开始讲合同纠纷第三个段落，重点是在合同谈判的阶段，我们如何处理合同纠纷的问题。

跟我们刚才讲的那个招投标阶段的合同纠纷有一些不一样，因为在投标报价的阶段，合同纠纷大部分都是和界面、工程的一些风险分摊的原则，总价封顶，乃至我们所讲到的大量的设计还没有敲定，外部的环境的改变，按照当时的判断，就需要做一个界面，所以刚才讲的界面不纯粹是一个硬件方面的界面，更重要是软件方面的界面。

在这一个段落里面我们需要谈的就刚才我反复强调的，在合同纠纷里面需要有事实的罗列，可是更需要有一个观点的陈述，在合同谈判阶段的合同纠纷，我们所处理的观点，我用一个很简单的话来概括一下，就是”上要封顶下保底”。

怎么样理解这句话呢，就是说我做总包，做这个工作，我承担的那个责任是有上限的，就是我们英文讲的limitation of liability，责任的上限。

下要保底，就是说业主你给我钱，我买保险。

除了保险以外我们合同还有不可抗力，包括大自然的和人为的一些灾难，罢工啊，地震啊，合同里面我们还需要有一个叫excused delay可原谅的延误。

比如说业主审批图纸给晚了，比如说政府他的一些场地的移交有保留意见，让我们不能如期开工。

类似事件都是作为一个保底的工具，所以保底就是提供一个安全网，掉下来，作为承包商不可以出大问题。

所以作为一个合同纠纷的一个很重要的一个环节，就是说在谈判的阶段必须要给业主作为总包要承担责任的区间，要有一个很清楚明了的一个描述。

因为如果没有一个很清楚明了的描述，可以误导业主，误导业主的代价是很沉重的，因为在英美前年有一个判例，就是说有一个英国的承包商他们在给业主报价谈判的时候，他们许诺了一个非常短的工期，也许诺了一个非常低的价格，中标了，做不下去。

按照我们传统的思维通过索赔、变更，将这部分的钱变回来。

可是在一个成熟环境里面,那个是不可行的，也是不可靠的一个方法。

因为一旦有了许诺，业主能证明它相信的许诺造成的后果是有一个他们来负责。

所以我们看那个条款里面很清楚的就写的很清楚了，就是说有一条投标当天一个有经验的承包商所未能预见的事情，当然那个条款在国内广泛被很多公司引用，跑到国外的时候也是跟业主说我是一个有经验的承包商，我也不能预见。

如果证明你有经验，证明你不能预见，举证的责任就是在你身上的。

举证我们需要做大量的文档的工作，举证是要证明你清楚告诉业主，你负责哪一个区间的风险。

条款里面还有一个说法，就是业主提供给承包商他可能获得有关于现场的、地下的还有水文的资料，那个是很关键。

就是说标书的里面，大量的施工设计的资料都是来自于业主，特别是我们地勘的资料都是来自于业主，现有的埋在地下的管线都是来自于业主。

在怎么样一个情况的底下，我们对业主是有要求的，都说你只要有的，你就给我，不能不给。

你给我的资料当然我要核实它的准确的利用程度，我记得我们在南非做过一个项目，当时我们做一个750个公里的一段的光缆的通信的项目，然后一个项目要通过大量的岩石，岩层很厚的一个地区，因为在岩石上面要爆破，要做大量的爆破，还要大量的比较困难的开槽的工作。

有大量我们的工作因为中标的时候情况是非常的匆忙，来不及复核上面的情况，后来我们就引用怎么样一个条款，就说业主拥有很多当时地下的资料，你没有给我，而导致到我的报价不准确。

我们当时是用条款入手取得我们的赔偿，而不是用一个有经验的承包商所谓能预见的来得到补偿，所以合同是一个百科全书一样的东西。

它的应用必须有选择性的，所有选择性的应用就说我们要从一个事件的发展，我们要回溯去推论，整个过程包括它的源头，在我们当中做一个判断，提出一个观点。

我们做一个承包商我们是不是需要负100%的责任。

从这个道理来讲合同纠纷无所谓一面倒的说法，合同纠纷最大的隐患就是施工企业以为自己无所不能。

业主也被说服了，他是无所不能的。

在这么样的情况底下，一种误解造成的合同纠纷损失信息很大的。

所以我们一般在海外合同的谈判的阶段我们都会有几个条款是坚定不移的，不放松。

我们讲这个合同附件不一样，合同附件所提到很多的验收标准，很多验收的时间点，还有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的产品，或者是参数的差异，我们都可以通过一些举证达到同样的功能，做替代产品，满足业主的要求。

可是在绝对的风险的情况的底下，在合同谈判的时候，都必须要提前的告诉业主，当然国际合同招投标往往是采取无差异的这么一个说法，所谓一个无差异就是说业主开什么条件，你要接受什么样的条件。

尽管是面临怎么样一种情况，如果风险是极大的，可以在报价里面可以覆盖一部分的风险，风险是覆盖不住，费用是覆盖不住，那末就只能放弃。

因为按我个人的以往的经验像欧美的公司他们一般已经不做总包，也不做EPC 了，因为那个责任是无限大的，他们只能做EPCM，M是什么，M就是管理。

就是说我作为总包有一套流程，有一套程序，帮助业主去识别风险，帮助你业主控制风险，帮助你业主规避这个风险。

那个是透明的，所以我们今天就讲的合同纠纷，其实他本身是一个伪的命题，为什么说这个合同纠纷是一个伪的命题，因为什么都没有做，当然什么问题都有纠纷。

那假如我们在合同谈判的阶段，将大量的隐患都告诉业主，要我们可以提前来给业主有一个很明朗的一个澄清，就不导致业主的期望过度的提高。

因为国际合同里面有一个这么样的说法，不能让业主来去自如，因为自助餐费用是固定的。

进了里面以后那个用餐的时候，可以极端的浪费，我们往往就告诉业主那个不是自助餐，在很多种情况的底下你是要负责任的。

所以我们按照我们的以往也是在海外做工程的时候，我们看合同我们非常注意的几个条款，第一个indirect loss间接的损失，我们是很看重的。

就是说假如我们做一个项目，做砸了，做不好了，延误了，因为本身就没收保函了。

没收保函以后call bond它那个业主，他会将那个项目重新找一个施工单位进来，重新做这个项目。

新单位它报的价格跟现有的报价是有一个差距的，业主的要求一个价差，price difference，也是由你们来承担，那个就是我们所讲的间接的损失。

我们一般是在合同里面我们谈判是limitation of liability，国际惯例里面也是limitation of liability。

还有做工程的时候我们大量的情况会出现侵权的行为，现场会产生扬尘，现场会产生噪音，现场会产生大量的滋扰事件，是我们在美国波士顿做工程的时候都是老城区拆老房子的时候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到边上邻居的家里面去，造成很大的困扰。

那个时候就是我们所讲的侵权，那个是做国际工程里面是非常大的一个风险。

除了我们讲间接的风险以外，我们侵权的风险，我们也要很好的去控制住。

还有保险，保险是我们”上要封顶下保底”一个很重要的一个工具。

保险当然包括我们工程的一切险，也包括我们的运输，特别我们在泰国做项目的时候，最困难不是在工地，也不是在一个海运的时候，最困难就是从码头到工地那一段的保险，因为可能会出现不可预见的敲诈、勒索的事件。

我们在孟加拉做项目的时候，从港口到现场很多的道路是无法走的，特别是下完雨以后，满地的泥泞，都给运输造成很大的困难。

所以保险是我们的一个很重要的一个工具。

因为西方的合同里面对保险条款的描述非常详尽，比如对人身的损害，每一单的事件，最高的赔偿额有多高，还有每年的赔偿的次数，他们都有一个很好的说明。

我们还有一个说法就是不可抗力，因为“上要封顶下保底”。

无论我们做EPC、EPCM、总包、PMC，无论我们挂任何的帽子到业主的现场，我们永远永远只是一个管理方。

大量的时候我们都告诉业主，我们不是来赌博，要赌博它带有很浓厚随机的因素，我们来是帮你管概率。

施工管理产生的概率是有的，每年雨水，降水什么情况，每年夏天最高的温度什么情况，冬天最低温度有统计，它的土地出现塌方的个案有统计。

乃至他们社会上面发生很多的动荡，罢工、示威、游行有统计，有概率。

像在印度，每一个邦常常有选举，也有统计。

将所有的统计我们都归纳好以后，我们就可以给业主讲，面对某一些事件，我们不能按项目的合同价格还有合同的工期给你提供服务。

对不起，因为是有不可抗力发生，当然不可抗力事件的发生不是自动会给承包商补价差，而是一些情况就只有延期，没有补价差的。

有个别的案件我看见过是给钱，给工期的，大部分都是只给工期。

可是在这个道理上我们要形成一个相当良好的一个统计，我们叫跟踪报告。

这个跟踪报告大概是需要对不同的事件，像我们在巴基斯坦工作的时候，07年正好是社会最动荡的时候，要被迫返回中国，有社会上很大党派的动荡，产生了一种动荡我们很多的站点都给民众收掉了，也是给抢走了。

我们怎么办，我们当时是按照银行假期bank holiday，统计我们的工期的损失。

我们那个现场的损失我们基本上都是靠保险公司，所以在整个“上要封顶下保底”那句话那种观点来理解合同，跟我刚才所讲的一个”敢提要求不怕难”，其实两个都是非常重要的观点。

”敢提要求不怕难”就是说我报价可以给你一个说明，可是我有权通过我市场的询查，给你一个我觉得对工程有好处的方案。

”上要封顶下保底”就告诉业主，工程是多灾多难的，我们出现了有一些灾难性的事件，必须要在合同里面有相应我们所讲的方法，我们来处理。

我记得我在埃及做了一个合同，业主就将合同里的所有不可抗力，所有工期延误的条款删掉了，删掉有一个什么后果，删掉的后果不见得能保护业主，我们都告诉业主，删掉，出现类似的事件以后合同没有相应处理的方法，到了最后为了敲定一个解决方案，所耗费的时间和精力更大。

所以合同大概有相当的篇幅，用来处理大量的一个不可见的一种情况，当然以现在我们全球经济的情况，业主巴不得工期还有工程的价格都全给抛弃了，他就可以安枕无忧。

可是我们在管理上我们必须要常规性能产生的是风险，我们要如实报告给业主，让业主可以很清醒的判断，可以在他们那头做好预防的工作，认为如果业主他打风险费用，他打的risk premium是不足的话，假定那个工程它当中产生有一些不愉快的事件发生，没有一个快速的合同里面所认可的一个通道，那风险会慢慢的滚雪球一样，越滚越大，到对后产生一个不可收拾的情况。

工程里面的“上要封顶下保底”刚才讲了间接的损失，侵权的责任，保险，不可抗力，可原谅的延误都是我们去处理一些事件我们常用的一些手段。

很多时候合同的纠纷都是因为我们没有在合同里面有很清楚明了的约定，当然合同的本身也不可能是百科全书一样，就是所有的问题罗列出来，所有的问题都能有一个很有效的解决方法。

我听过一个以前的同事跟我讲，假如合同签好了，以后就不会有什么问题了，那个是不可能的。

合同永远不能是100%的滴水不漏的情况来签，因为合同的本身它只是一个工具，要在乎我们怎么去使用这个工具，要在乎我们怎么样去与时俱进的用这个工具，我在公司写这个文章一样，我在文章里面来针对我们目前用很多的FIDIC, 我是没有太好的评论的，为什么。