中国法律的起源和夏商法律制度
第一章中国法律的起源和夏商法律制度
教学目的：
了解中国法律产生的原因及其过程。夏朝法律制度的概况。了解商朝刑
事立法的指导思想、刑名、罪名和奴隶制“五刑”的确立。了解商朝继
承制度前后发展变化的原因。
教学内容：中国法律的起源、国家的产生、夏商法律制度
教学重点：夏朝法律中的罪名及其含义；商朝的刑名和继承制度。
教学难点：夏朝的法律与原始社会的习惯的不同、商朝的继承制度
授课方法：讲授
教学时数：2 学时
主要参考书目：朱勇著：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002 年版何勤华
著：《中国法学史》（一、二卷），法律出版社2000 年版
第一节中国法律的起源
中国法律起源的问题, 是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。
一、关于中国法律起源方式的几种观点
（一）法源于天说
此说最早见于《尚书》。《尚书?皋陶谟》中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”《尚书?大禹谟》中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。
（二）法源于苗民说
此说见于《尚书》。《尚书?吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。
（三）皋陶造律说
此说在《尚书?舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。
（四）法源于定分止争说
春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子?七臣七主》中说：“法
者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。
（五）法源于习惯说
此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。
（六）刑起于兵说
此说在《易经》中已出现。《易?师》中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。《国语?鲁语》中更为明确地说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为《汉书?刑法志》的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特征的认识。
综上所述，可以看出中国法律起源的问题是非常复杂的问题。这方面的问题将会在法史学界长期讨论下去。在讨论中，将会不断丰富学说的内容，提出各具时代色彩的论断。
二、法律产生的方式-- 刑始于兵理论介绍
（一）背景介绍
1．部落介绍根据传说和后人的研究，我国上古时代主要有以下四大部落。
（1）炎帝族。炎帝，姜姓，又号神农氏, 早期在渭水流域为根据地，后来向东发展，活动于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的创造者。
（2）黄帝族。皇帝，姬姓，号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带，般认为他们是红山文化的创造者
（3）东夷族。分布在黄河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟81人，可能是81个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。
（4）苗蛮族。三苗大概是3 个氏族部落，主要活动在长江南北。尧舜时代，屡次与华夏族发生争战。
2．部落战争与融合
上古时代，部落的融合不外两种方式，一是和平方式进行，如通过联姻、合并等方式；二是通过战争。由于战争的方式非常激烈，在人们的记忆中留下的印象深刻，因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下来。下面叙述部落间的一些战争。
（1）炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展，遇到了炎帝，把炎帝打得节节败退。
（2）黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝，黄帝打败蚩尤。
（3）黄帝与炎帝之战。主要是为了争夺部落联盟首领的地位, 因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后，便被尊称为首领，并四处征讨，维护新的部落联盟。战争促进了各个部族的融合，华夏族也由此而产生。
（4）华夏与苗蛮之战。主要发生在尧舜禹时期。直到禹时，华夏族才最后打败了三苗。经过战争，苗蛮族大部退向更南的地区，而其中的一部分也融入华夏族。
（二）关于刑起于兵说这一点，可以从三个方面进行分析
（1）有关文献明确记载了兵刑同一与“刑始于兵”。根据《国语?鲁语》上记载，春秋时鲁国的藏文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”其中甲兵指兵器，斧钺既是兵器，又是斩杀俘虏的工具，而刀锯、钻凿、鞭扑都是施以各种刑罚的工具。即以大刑、中刑来征伐敌对部族、惩罚犯罪；薄刑施之于内部不守规矩的氏族成员，严重的不忍刑杀而逐之远方，在这里藏文仲把用于战争的兵器和惩罚犯罪者的各种刑具相提并论，并以大刑、中刑和薄刑划分等级，显然是说兵刑同一。晋国的范宣子则明确指出:“夫战，刑也” ,战争就是刑罚，周宣王时的尹吉甫也威胁淮夷说：“敢不用命，则即刑，扑伐。”把刑与战争（扑伐）等同起来。
后人也认识到了上古兵刑同一和“刑始于兵”的事实。汉代王充说：“夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。刑与兵，犹足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵,全众禁邪，其实一也。” 值得注意的是，它们在本质上完全一样。
而且，更有意味的是王充提出法的起源与“尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪”联系起来，实际是说“刑始于兵”。
（2）上古三代和秦汉的司法官名称也是带有兵刑同一和“刑始于兵”的痕迹。
士或士师。上古的士，既是司法长官，又是军事长官。据《尚书?舜典》记载，舜命皋陶说：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑为服”，意思是皋陶时，蛮夷侵犯华夏，强取为寇，杀人为贼，由内为奸，由外为宄。未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵犯华夏，这本是氏族间的战争，应采取军事行为征讨之，而舜却命皋陶作士，运用五刑，讨伐外族，并惩罚内部犯罪。在这里，军事长官和司法长官合二为一，由皋陶担任，既反映了上古时代的兵刑合一，又反映了“刑始于兵”的事实。后人称皋陶为最高司法长官，是我国司法官的始祖。发展到周代，“士”遂演变为司法官即为司寇。司为执掌，寇为寇贼，《说文》解作“暴也”，是指外族的劫掠侵犯。又，战国秦汉时期的最高司法官为廷尉。廷指朝廷或官府，尉指军事长官。作为最高司法长官的司寇或廷尉，其名称或与外族劫掠侵犯有关，或与军事长官有关，也表明了上古社会兵刑同一和“刑始
于兵” 的事实。
（3）中国历史正史的体例反映了兵刑同一和“刑始于兵”的事实。中国最早的一正史为西汉武帝时司马迁所撰写的《史记》。《史记》有《律书》一篇，兵刑同论。东汉班固的《汉书》，首创《刑法志》。顾名思义，应当记述法律制度，而班固不仅概述了上古到秦汉的军事制度还有军赋、兵法等。直到北宋的欧阳修等人撰写《新唐书》，正史之中才有独立的
《兵志》。尽管如此，元代脱脱等人所撰写的《辽史》仍然以“刑者，始于兵而终于礼者也”，作为《刑法志》的开头语。
（4）以上我们运用文献资料论述了中国法律起源于上古的氏族战争。下面我们将引证有关考古资料，进一步论述“刑始于兵”，并推出中国法律已经产生的时间。根据放射性碳素的测定，黄河中游龙山文化的年代大约在公元前2800-2000 年之间。典型的有关上古刑罚已经产生的墓葬资料，大多属于河南龙山文化遗址。其具体遗址在河北邯郸龙山文化遗址，河南孟津县小潘沟龙山文化遗址等，反映于这些遗址中的刑罚有以下几种：A斩首。如洛阳矬李龙山文化遗址，墓中的死者“头骨残，单放在墓室的右上角”，显然是受了斩首刑。B腰斩。如孟津小潘沟龙山文化遗址
中，死者“仰身直肢，头南足北,腰以下全无，断处规整。C 活埋。如孟津小潘沟文化遗址中，死者两手交于腹部，两脚交叉，显然是被捆绑后活埋，而两肩紧缩则说明被活埋时的挣扎状；D刖刑。在洛阳锉李龙山文化
遗址中，死者单身仰身直肢葬，头向西。骨架保存完好，而下肢胫骨和腓骨均为半截，没有足骨，说明死者生前就是残缺的人，他可能就是剁去双腿的受害者。关于以上墓葬中的刑罚资料，还有两点需要说明：第一，无论是斩刑、腰斩、活埋或受刖刑的死者，都可能是异族人而非本族人，因而也都可能是与氏族之间的战争有关，因为死者既不在公共墓地内，也没有随葬品，葬式极不规整。第二，根据文献记载，苗民制五刑有劓、刵、剢、黥和大辟，由此而来河南龙山文化时期，除了刖刑和大辟刑的存在，完全有可能存在着如文献所记载的墨、劓、宫等刑种，只不过是由于处刑方式的特殊而未能在墓葬中保存下来而已。
三、法律产生的时间1．古代文献中关于法律起源的记载古代文献中有许多关于法律起源的记载，从涉及法律产生的时代看，主要有下面几种：
(1)夏代说：《汉书?刑法志》“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。”
《左传》昭公六年：夏有乱政，而作禹刑。
(2)尧舜时代说：《尚书?吕刑》“伯夷降典，折民惟刑。”
《竹书纪年》“帝舜三年，命咎陶造律。”
《淮南子》“昔者神农无制令而民从，唐虞有制令而无刑罚。”
(3)黄帝时代说：《商君书?画策》“神农即没，以疆胜弱，以众暴寡。故黄帝作为军臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇匹夫之合，内行刀锯，外用甲兵。”
《管子》“黄帝之治天下也，其民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法者也。” 有的文献记载甚至将法律的产生推到神农氏甚至伏羲氏时代，应该说，这些记载大多属于传说之类，有的甚至带有神话色彩，不能以信史对待。
2．新中国成立后的论点
新中国成立后，学术界一般认为，中国法律产生于夏代，这是因为，中国奴
隶制的国家形成于夏代，中国有阶级社会的历史自夏代拉开帷幕。与此同时，法
律也起源于夏代。如《中国大百科全书?法学卷》说“根据历史文献的记载，一般
认为中国到夏朝便完成了由原始社会到阶级社会的过渡。随着氏族的解体，国家
的形式，法也就产生了。”在此之前，在论及法律的起源时都仅仅指出法律产生
的时间而已，并没有回答法律产生的原因是什么。但无庸讳言，由于受前苏联
法学理论的影响，这一时期对马克思主义法律起源理论的研究尚不够深入，因
而未能很好地揭示中国法律起源的规律及其特征。具体说来, 前苏联法学界的权
威理论认为，法律是国家按照统治阶级的意志制定或认可，并由国家强制力保证
实施的行为规范。按照这一理论，既然法律由国家制定或认可，并由国家的强
制力保证实施，那么它必然与国家密切相联，在起源上它至少应与国家同时产
生，甚或先有国家后有法律。而将这套理论运用于中国法律起源的研究，则产
生了如下论点：中国奴隶制的国家形成于夏代，与此相应，中国法律也起源于
夏代；夏代之前是原始社会，既不存在国家，也不存在法律。显然，这种理解是
机械的。近年来，已经有人撰文对这种论点提出异议，认为法律起源于原始社
会末期。
3．从民族法看法律起源时间调查材料表明，处于原始社会末期的各少数民族
大多有自己习惯法。如，本世纪50 年代以前还处于父权奴隶制阶段的西盟佤族
有称为“阿佤理”的习惯法，景颇族有“通德拉”的习惯法。主要包括维护财
产所有权的规范，如盗窃等；保护人身权利的规范，如命牛；借贷规范；继承
规范；婚姻规范，如同姓不婚。此外，还有立法权与司法权。
4．从西方法律起源看法律起源时间：
（1）古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”（公元前11 世纪）
基本社会组织是氏族，后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等），推出了提修斯
改革（为填补氏族管理的漏洞，产生了统一的管理机关和凌驾于各氏族之上雅
典法律）－－德古拉立法（为限制贵族擅自滥用与解释习惯法，解决平民与贵族
的矛盾，颁布成文法）－－梭伦立法（进一步满足平民对贵族的不满，贵族同意
倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法，如解负令等）－－克利斯提尼立法（国家形
成）
（2）古罗马法律的产生。“王政时代”（元老院预先讨论新法律，最后人
民大会通过）——公元前六世纪，由于平民矛盾，促成塞尔维图里阿改革（国
家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。——公元前494 年，平民
获得推荐保民官的权利——公元前449 年，《十二铜表法》颁布。等等。
（3）中西法律起源的主要特征。
A.中国法律起源于氏族之间的战争，西方法律起源于氏族内部各种
力量的妥协。
B.西方法律在内容上远比中国法律广泛的多。
中国刑始于兵, 西方涉及刑、民、经济、行政的各方面的法律。
C.礼制在中国法律起源中的地位。
西方国家所涵盖的各种法律，在中国“礼”中都有体现。礼产生于原始社会后期的宗教祭祀，涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭祀和诉讼等各个方面的规范体系。“礼”的作用与西方法律的作用大致相当。
5.结论：法律产生于原始社会末期。
第二节夏商法律制度
夏朝从“启”于公元前21 世纪建立，至桀于公元前16 世纪灭亡，夏传14 世、17 王、471年。据载，夏人活动的范围，西起今河南西部和山西南部，东至今河南、河北、山东三省交界处，南接湖北，北入河北。夏朝统治的中心在今天河南西部，其势力影响曾达到黄河南北，直至长江流域。
商族，子姓，始祖名契传说是其母简狄吞玄鸟蛋而生。“天命玄鸟，降而生商。”商族居于黄河中下游和渤海湾一带，夏朝建立后成为夏的一个属国。从契到汤，已经传了十四世，汤即位后，不断加强国力，准备灭夏。《史记》记载，夏“桀不务德，而武伤百姓，百姓弗堪”，约公元前16 世纪，商汤下令伐夏桀，大战于鸣条（今河南封丘东）。夏桀战败南逃，死于南巢（今安徽省寿县东南），商汤乘胜西进，灭夏，在毫（今河南濮阳）建立商朝，后五次迁都。盘庚时由山东曲埠迁至殷（今河南安阳小屯），此后直至商朝灭亡未再进行迁都。商朝是我国历史上第二个奴隶制国家，商朝是中国历史上第一个有文字可考的王朝。从商汤建国到纣灭亡，历十七世三十一王，其中有二十九个王见于甲骨文中。从汤到纣共四百九十六年。商朝的势力范围，西至今陕西西部，东至山东西
部，北至河北北部，南至汉水以南的长江流域。商代甲骨文出土于河南安阳小屯，主要是有关王室和王室贵族占卜问事所记录的文辞，又称“卜辞”；此外还有一些是记事刻辞。这些甲骨文是商代晚期遗留下来的部分文字记录。据统计，迄今已出土甲骨15 万片以上，其中有的刻着文字，有的没有文字。已发现单字近5000 个，目前能识别的有1000 多个。但是，从商代的甲骨文来看，十数万片多是仆辞，程式千篇一律，内容也很简单，主要是关于祭祀的占卜，因此，所反映的社会真实情况尤其是法律状况就更有限了。尽管如此，商代甲骨文中还是储存了一些法律文化的信息，透过这些信息，我们仍可窥到商代法律文化之一斑。
一、夏、商的立法思想
（1）夏商“受命于天”的王权神授说。“天命玄鸟, 降而生商”，商王是上帝的嫡系长孙。这一方面从血缘上作为代理人“合法”依据。合二为一，有利于奴隶主内部的团结和取得自由民的支持；另一方面有利于统治他族人民。商朝的法制指导思想到先秦时期神权法思想达到顶峰。《礼记?表记》载：“殷人尊神，
率民以事神，先鬼而后礼。”这反映了商代人对鬼神迷信之深。把鬼神看得高于一切，重于一切，这是商代人意识形态的最大特点。他广泛而深刻地影响到商代社会生活的各个方面。商代人凡事无不占卜向鬼神请示。如年成丰欠、战争胜负、打雷下雨、官吏的任免等，在法律上, 定罪量刑也要诉诸鬼神。如“贞其刖”，就要占卜是否处以刖刑。又如“贞刖百”，就要占卜是否对一百个人处以刖刑。商代统治者在司法审判实践中，进行繁琐的占卜，充分反映了他们敬鬼神的神权思想意识。“敬鬼神畏法令”，一语道破商代统治者神权思想的实质: “敬鬼神” 是为了使人们“畏法令”；体现奴隶主阶级意志的法令，被套上了一圈神秘的光环。一切司法活动都成为鬼神的意志。
（2）夏、商“代天刑罚”服从王命等于服从天命。商王利用人们长期以来对图腾、祖先及神的崇拜等迷信心理，“以神道设教”，把商王说成是神的化身，给王权披上神权的外衣，把王的活动说成是上帝赋予的，王是代表上帝（天）到人间来统治的，说商的祖先就是上帝的子孙。如“天命玄鸟”就说明从他们的祖先开始就是上天派到地上来统治人民的。后来商王本身也自称为“帝”，如帝乙、帝辛。王作为上帝代理人的身份更加明显。商王所以假借神权来统治，就是维护君主专制制度，企图在神的庇护下，把王的意志说成是上帝的意志，服从王的意志，就是服从神命，否则便是违抗神命，以此来对人民生杀予夺，为所欲为，进行残暴的统治。在孟德斯鸠《论法的精神》这本书中，曾有这么一段话”在专制的国家里，宗教的影响比什么都大，它是恐怖之上再加恐怖。说明古代统治阶级利用神权维护君主专制也带有普遍的规律性。
、夏、商立法概况