证据和证据的使用技巧

证据和证据的使用技巧

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－－周后兴

今天与大家共同讨论研究证据和证据的使用技巧问题。证据的重要性是，证据是法律工作人员克敌制胜的法宝，证据是法律工作的工具被谁掌握为谁服务，证据是反应社会矛盾的客观现状，证据的正确使用是维护社会公平和正义的关键。

一、证据

（一）证据的概念：

证据是指能够证明一切案件（民事、行政、刑事）真实情况的各种事实，是裁判机关、有权部门界定行为人（自然人、法人、其它组织）责任和权利义务的根据。

（二）证据的种类：

1、民事诉讼证据：根据《民事诉讼法》第63条有七种：

1）书证；

2）物证；

3）视听资料；

4）证人证言；

5）当事人陈述；

6）鉴定结论；

7）勘验笔录；

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

2、行政诉讼证据：根据《行政诉讼法》第31条有七种，与民事诉讼证据相同，只有第七种的“勘验笔录”后多一个“现场笔录”。

3、刑事诉讼证据：根据《刑事诉讼法》第42条有七种，均与民事、行政诉讼不同。

1）物证、书证；

2）证人证言；

3）被害人陈述；

4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

5）鉴定结论；

6）勘验、检查笔录；

7）视听资料；

（三）证据的分类：

根据证据学理论分为三类：即：本证与反证；直接证据与间接证据；原始证据与派生证据。

1、本证与反证；

1）本证：对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。

2）反证：对当事人主张的事实有否定性作用的证据，称为反证。

2、直接证据、间接证据和传来证据；

1）直接证据：是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。

2）间接证据：是指不能单独、直接地证明待证事实，但与其它证据综合起来能够共同证明待证事实的证据。

3、原始证据和派生证据（传来证据）；

1）原始证据：是指直接来源于案件事实，未经过中间环节辗转传播的证据。（如书证原件、

物证原物）

2）派生证据：是指从原始证据转述、传抄、复制而来的证据。（如书证复印件、物证照片）（四）证据的交叉：是指民事、行政、刑事案件的确定证据在各自独立的诉讼活动或者相互关联的案件的证据交叉。

1、各自独立的诉讼活动的证据交叉：是指刑事案件已确定的证据能够证明受害人的民事赔偿。行政处罚错误或不当能够证明行政侵权的行政赔偿，从而实现行政处罚相对人的民事权益。

但在此特别注意的是，民事、行政案件的证据不能证明刑事案件。

2、相互关联案件的证据交叉：是指行政行为证据与民事侵权证据的交叉和经济纠纷证据与经济犯罪证据的交叉。

（五）证据的原则：根据司法实践和自己的经验总结，我认为有以下十个证据原则。即：责任原则、倒置原则、限期原则、失权原则、法定原则、自认原则、推定原则、风险原则、保密原则、安全原则。

1、责任原则：是指当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据、证据不足或者不能按时提供证据要承担举证不能的法律后果。

此原则在民事诉讼方面，体现在《民事诉讼法》第64条、［最高法院关于民事诉讼证据的若干规定］第2条款中；在行政诉讼方面，体现在《行政诉讼法》第32条“被告（行政机关）对作出的具体行政行为负有举证责任”，第33条“在诉讼过程中被告不能自行向原告和证人收集证据。”

在刑事诉讼方面，体现在《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪的情节轻重的各种证据。”第46条“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定有罪和处以刑罚。”

2、倒置原则：主要是指民事诉讼中被告对原告提出的侵权事实表示否认的，由自己负举证责任的侵权之诉。体现在《民诉法意见》第74条规定的六种情形，即“专利侵权；高度危险作业致人损害；环境污染；建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物、发生倒塌、脱落、堕落致人损害；饲养动物致人损害；有关法律规定由被告承担举证责任的；以及《民事诉讼证据的若干规定》第4条在《意见》的基础上多加了三种情形，即：缺陷产品致人损害，共同危险行为致人损害；医疗行为引起的损害。

3、限期原则：主要是指民事诉讼中，诉讼关系当事人在法定的期限内由受诉法院规定举证期限或由当事人约定举证期限。主要体现在《规定》第33条，限期举证的在一个月内。

4、失权原则：是指在民事诉讼中，诉讼关系当事人在法定的期限内，受诉法院指定的证据交换期限当事人不能按期进行证据交换而丧失举证权利的原则。主要体现在《规定》第34条。

5、法定认证原则：是指民事诉讼中，涉及域外（包括香港、台湾、澳门）证据，应经证据所在地的法定公证机构公证后并经其域内法定机构认证后，才具有证明力的原则。主要体现在《规定》第十一条。台湾证据的认证一般采用两种方式：一种是海基会，一种是台湾的律师机构的公证，但是台湾公证机构的公证不能认可，因为公证是国家权力的一种象征，千万不能闹笑话。还有一种情况，有的国家有一种私人认证机构，它的认证就不能完全看作一种国家权力机构的认证，应该区别对待。我们国家在当地的大使馆的商务参赞对这一块比较了解。我曾经处理过一个丹麦认证机构的认证，我们明显感觉到它的认证有问题，就通过大使馆了解到，它是一个私人机构。我们就要求他提供它的公证程序，以及公证所依据的事实，它提供不出来，这样它这个证据就不能使用，最后法院采纳了我们的意见。

6、自认原则：是指在民事诉讼中，当事人或者代理人在起诉状、答辩状、代理词中明确承认或者在法庭审理中对对方当事人陈述的事实没有证据反驳或者默认，从而承担不利后果的原

则。体现在《规定》第七十条、七十二条、七十三条。这里我要特别强调一下，我们律师在起草起诉状、答辩状、代理词的时候要特别小心，否则可能承担赔偿责任。

7、推定原则：是指在民事诉讼中，一方当事人用众所周知的事实、已知事实或者自然规律及定理或者法律规定推定出待证事实的原则。体现在《规定》第七十五条、《民诉法意见》第75条。

推定原则的构成前提是：

1）众所周知的事实；

2）自然规律；

3）相关定理；

4）法律规定；

5）已知事实；

8、风险原则：是指当事人、代理人将不利于自己主张的证据而误认为有利从而造成自己败诉的风险责任。

9、保密原则：是指审判人员、律师、其他代理人依法保守对其所知晓和了解的国家秘密、当事人商业秘密、个人隐私负有保密责任。对外提供文件时不能使用废纸，因为曾经有过使用废纸导致泄漏当事人隐私的案例，所以一定要注意保密原则。

10、安全原则：是指一切法律工作人员，在执行职务时，保证证据安全的原则。在收取和退还当事人证据原件的时候要制作文件清单，并要求当事人签收，另外尽量不要随身携带证据原件，以免丢失，造成不可挽回的损失。

二、证据的使用技巧

1、证据的搜集方法：全面搜集、重点使用原则。

1）组织既有证据；法律规则下的证据使用原则，区别于法院的证据规则下的法律适用原则。方式是先设定有利于自己的法律，再搜集和套用有利于法律适用的证据。

2）从法律文书中发现证据（起诉状、答辩状、起诉书、判决书、裁定书、决定书、起诉意见书、辩护词、代理词）；

3）从对方证人的证言中发现证据；

4）勘验笔录中发现证据；

5）从鉴定结论中发现证据；

6）对证人的调查取证方法：

《民诉法》第61条“代理诉讼的律师和其它诉讼代理人有权调查收集证据。”与《律师法》规定，律师调查取证应经证人同意有原则区别。在调查的前言部分应区别使用法律。即：根据《民诉法》第61条规定，本律师向你调查，请如实回答/根据《律师法》的规定，本律师向你调查，一般必须两人进行。原则上律师不应该和当事人一起去调查，因为这样会使证据的可信度下降。

7）注意证据包装和完善，这里主要是指在民事诉讼中诉前对证据的补充完善。注意利用如《民法通则意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利和要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。

2、使用证据的技巧

（1）民事诉讼证据：

1）原告部分

A立案证据、诉讼证据；分程序证据、实体证据；

B举证提纲、质证提纲；

2）被告部分：质证提纲、举证提纲

3）举证提纲的写作方法：

A标题B称谓C举证的法律依据D对逐项证据的说明；分为4个要件：

名称、来源、内容、目的。

（2）行政诉讼证据：

1）原告部分：

A程序证据

①执法的主体资格；

②执法的权限范围；

③执法人员的身份展示；

④处罚的事实和法律依据；

⑤听证程序；

⑥申辩程序；

⑦告知复议或诉讼程序；

2）被告部分：

①法定期内的答辩（与民事不同）。《行政诉讼法解释》第26条“被告应当

在收到起诉状之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为的证据，依据被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”

②诉讼期间不许搜集证据；

③重新展示处罚的程序；

④重新展示处罚的事实；

⑤重新展示处罚的法律依据；

3）刑事诉讼证据：

质证部分

①取证程序的合法性；

②证据的真实性；

③证据的客观性；

④证据的关联性；

⑤证据的排它性；

举证部分

①注意同向性情节的举证：同向性情节的概念是提在一个犯罪的情节中有数

个（2个以上）从宽或从严的同一方向的量刑情节。

A既有从宽情节又有从严情节；

B既有应当情节又有可以情节；

C既有法定情节又有酌定情节；

②注意罪数形态的判断和举证；

主要注意想象意合犯，结果加重犯，继续犯，接续犯，法规意合，结合

犯、惯犯，连续犯、牵连犯、吸收犯各自之间犯罪形态的曲别和既遂未遂的区别；

三、证据的组织和装订方法。

1、证据的组织

（1）及时整理筛选。

（2）案件终结后证据原件及时返还当事人。并由当事人出具收据。

2、证据的装订方法

（一）封面

（1）原告诉称证据，被告抗辩证据

（2）上诉人×××诉讼证据，被上诉人×××抗辩证据

（3）再审申请人×××诉讼证据，再审被申请人×××抗辩证据

（二）内容

证据的目录和编号。

总之，证据理论学、证据实践学、证据社会学，非常广泛，理论很深，不是这一点时间能够介绍完的，以及各种诉讼中控辩或开庭在法庭对另一方当事人和证人的发问技巧以后有时间再交流。

（作者系建元律师事务所合伙人）