北大法学院2011国际法笔记整理(最终版)

目录

第一讲国际法基本原理 (3)

一、国际法的概念 (3)

二、国际社会的三种类型“ubi societas, ibi jus”有社会,就有法。 (3)

三、国际法的拘束力 (5)

四、从近代国际法到现代国际法 (7)

五、国际法的基本原则 (8)

第二讲:国际法中的国家(或为主体,因为国际法的主体主要是国家) (10)

一、国家的要素:(来自1933年美洲的一个公约)——国家要素是重要知识点。此处的国家是西方的政治概念,不是马克思的。 (10)

二、国家的形式 (10)

三、国家的基本权利 (11)

第三讲国际法的法源 (12)

一、法源概说 (12)

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。 (13)

三、习惯国际法 (15)

四、第38条规定的其他法源 (16)

五、第38条规定以外的“法源” (1)单方法律行为(unilateral act) (17)

第四讲国际法与国内法 (18)

一、国际法与国内法关系理论的产生原因 (18)

二、国际法与国内法的关系理论(两派三论) (18)

三、国内法中的国际法 (19)

四、国际法中的国内法 (19)

第五讲国家管辖权 (19)

一、国家管辖权的意义与类别 (19)

二、国家管辖权的竞合与调整 (20)

三、国家豁免 (21)

第六讲国家责任法 (22)

一、国家责任法的概念 (22)

二、国家责任法的基本构造 (23)

三、国家责任的追究与解除 (24)

第七讲国家的领域 (25)

一、领域与领域主权 (25)

二、国家领域的取得 (27)

三、领域争端的解决 (28)

第八讲国际法中的个人 (29)

一、导言:从国家到个人 (29)

二、国籍 (29)

三、外国人的法律地位和外交保护 (31)

四、引渡与庇护 (32)

第九讲国际争端的和平解决 (33)

一、国际争端解决机制的历史发展 (33)

二、裁判程序和非裁判程序的分类 (36)

三、非裁判程序 (36)

四、裁判程序 (37)

五、国际组织的争端解决 (37)

第一讲国际法基本原理

一、国际法的概念

▲传统定义:国际法是规制主权国家间关系的法律

现代定义:主要规制主权国家间关系的法律

国际法是主要在国家之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的,调整以国家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和。首先,国际法是调整以国家为主导的国际关系的法;其次,国际法是在国家之间产生的法律,不是由某个凌驾于国家之上的机构制定的;最后,国际法是国家依靠单独或集体的自身行为加以实施的法律。

●主体(见“主体”章节):

主权国家、交战团体等→ 除主权国家外,还有国际组织、民族、个人等(跨国企业、NGO等)

●事项:

国家的独立平等、外交、领事关系、主权豁免、外国人待遇、国家责任、战争等→ 国际人权法、国际环境法、国际空间法、国际刑法、国际反恐法等

传统的国际法不对国家以外的主体直接规制,通过国家间接规制。

现代国际法中最重要最核心的主体依然是主权国家,许多其他主体的国际法地位得以提升。

国际组织:二战后,很多政府间国际之间和他们与国家之间,都可以由国际法直接做出规定,不需要通过国内法媒介。

民族解放组织:二战后,民族解放组织 eg.巴解组织也被承认享有某些国际性的权利和义务

个人:个人也是现代国际法重要的主体 eg.武装冲突中违反国际人道法犯下战争罪的个人有可能受到国际刑事法院审判处罚。

传统的国际法框架下个人权益受到国际上损害只能由母国提供外交保护制度--现代的国际人权法,人道法兴起后,个人可直接享有国际法权利,承担国际法义务,不需要母国作为媒介 eg.欧洲人权条约机制下,成员国公民可以直接向欧洲人权法院控告国家违反条约的行为,即个人和国家可以在国际法庭上作为平等主体对抗。但是,这不代表个人与国家享有完全一样的法律主体地位。

只有主权国家享有的国际权利义务是完整、充分、固有的。其他主体所享有的国际法主体地位均是由条约和习惯法所创设的,是由国家所设定赋予,依然要依赖于国家保障和实施。

跨国企业和非政府组织:国际地位提高,但仍不能作为国际法主体。对于国际法的创设、实施、履行,这些主体影响力越来越大。

二、国际社会的三种类型

“ubi societas, ibi jus”有社会,就有法。

(1)无序的敌对社会

●T. Hobbes:“自然状态(natural state)”

●“万民法(jus gentium)”万民法意即“各民族共有的法律”,是继公民法之后,逐渐形成和发展起来的罗马司法体系的一个重要组成部分,是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之间民事法律关系的罗马法律。在罗马法司法体系中,万民法是比较成熟和发达的部分,也是后期罗马法的基本内容。

● Arthur Nussbaum, A concise History of the Law of Nations, Rev. ed., New York: Macmillan, 1954

(2)分权的并存社会

●特征:

分权而非集权权力分散在各个国家之内

共存而非治理为了共存,使用公认的条约和习惯

私法而非公法类似国内的私法,契约关系,国家之间自行解决

平行而非垂直平行互动而非垂直管辖,体现各国个性

●历史:

萌芽:17C的欧洲→ 定型:18、19C的全球殖民扩张→ 20C的亚非拉反殖运动

(3)统合的共同社会

●社会(society)→ 共同体(community)

●各国特殊利益的集合(assemblage of individual interests)→ 国际社会整体的共同利益(general interest)

●“对一切人的义务(obligations erga omnes)”

——1970年“巴塞罗那牵引公司案”(强调了义务的广泛性)

国家在国际法中的义务可以分为两类:一是对某些特定的个别的国家所负有的义务一是对国际社会整体所负有的义务(对一切人的义务),不同于民法中对世的(omnes)客体往往是权利,比方说物权.这些法律义务如被违反,虽然直接损害对象是某些特定主体,但是会被视为是侵害了人类社会整体。也就是说这些法律所要维护的是国际社会整体共有的利益,而不是国家个体利益的结合。在这个判决中法官列举了一些这样的义务,比方说禁止侵略,禁止种族灭绝。这个列表到今天还在不断扩充。

●“强行法(jus cogens)”——引入了公法要素

——1969年《维也纳条约法公约》第53条

一类具有特殊效力的国际法规范的总称,它是为了维持国际社会基本秩序而订立的对国家的主权自由加以并限制的强行性规范。在典型的分权社会中国家之间的关系在本质上就类似于私法上的契约关系当事方也即国家之间的自由会得到最大限度的尊重,但强行法概念的出现改变了这一做法。国际法上的强行规范或公序良俗,可以对私法上的契约进行限定。如果国家间的约定违反了强行法,这种约定会自始无效这样一来在私法上的关系在本质上引入了一些公法要素。但远远没有达到国内的宪法或刑法这样一种统一的公权力效力,本质上依然是分权法律关系。一切义务强调的是对象的广泛性,强行法关注的是规范的强制性和它本身的最高效力。这是两个不同层面的问题(??不同层面的两个概念为什么要放在一起并列讨论??)两者的内容未必总是保持一致。但是由于国际义务和强行法用的条约或者习惯都是有效力的。强行法所设立的义务从理论上来说应当都是对一切的义务。可是反过来,因为强行法的要件非常独特,在维也纳条约法公约第93条中有这样的规定。不满足要件的规格哪怕是对一切义务也不能成为强行法,所以这两个概念应该加以区别。可是这样一种理论上的区别在实践中往往被人忽略。由于维也纳条约法公约没有对强行法的具体内容作出规定,而国际法院虽列举一些对一切义务,但是列举的对一切义务有一定的**性(听不清楚)。对这两个概念的内涵和外延,至今都还不是十分明晰。只能说作为一种通常的界定,禁止侵略,禁止行使武力,禁止种族灭绝,禁止种族隔离,禁止种族屠杀,禁止奴隶贸易,禁止酷刑等

规则往往被当成强行法,也被当成对一切的义务。但是还有一些学者提出有民族自决,国家平等,国际人权法,还有人道法上的一些规则,以及作为人类共同**的义务也属于强行法。这种观点争议非常大。

条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言,一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。

与这两个概念相关联的有如下概念

●“国际犯罪(international crimes)”违背的是保护国际社会根本利益而设定的至关紧要的义务

●“普遍管辖权”(universal jurisdiction)

●“不可克减的权利(non-derogable rights)”

●“人类共同遗产(common heritage of mankind)”

●“国际共同体”(international community)

●“国际宪政”(international constitutionalism)

●“全球治理”(global governance)

●当代国际社会的特征:统合与分权这两种相反的运动趋势同时得到推进,但仍以分权为主。统合:各种国际机构和争端解决机制的建立。

分权:尤其是在冷战之后,各种国际争端此起彼伏,至少目前买没有明确的框架发展。

● Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law(从双边主义到共同的利益), 250 Recueil Des Cours (1994)

三、国际法的拘束力

国家为什么要遵守国际法?

●奥斯丁的论断:法是主权者的意志。没有凌驾于国际上的主权,所以国际法不是法,只是一种“实定道德(positive morality)”

对国际法学者构成了直接的挑战。所有国际法专著的第一步都是要论证国际法是法。●John Austin, The Province of Jurisprudence Determined; and, The Uses of the Study of Jurisprudence, London: Weidenfeld and Nicolson, 1954

国家不同意接受管辖,如何执行?受害国的利益很难得到救济。

国际社会在本质上是一个分权社会,没有一个中央政府和严格意义上的立法机构国家所坚持的条约只对缔约国有效。如果国家之间对于国际法的解释出现了争议的话,也没有一个统一的司法机关能够来受理,并且做出裁决。甚至于只要国家不同意,国际法院对于国家就没有管辖权。因为依据国际法院规约,只有声明愿意接受国际法院管辖的国家才能够被执行。而很多主权国家,尤其是大国,都不愿意把自己的命运交给一个第三方机构进行裁断。eg.联合国安理会的五个常任理事国中,只有英国接受了国际法院的管辖,中国和俄罗斯(前苏联)从一开始就没有接受过,美国和法国曾经接受过但是后来又取消了。eg.中日钓鱼岛纠纷,国际法院就没有权力管辖,除非中国主动应诉,但这个可能性微乎其微,因为我们害怕败诉。即便国家接受了第三方机构做出的裁决,因为没有警察、均对等执法机关,如何执行也是问题。在国内社会中,国家是垄断暴力,自力救济被原则性禁止。国家通过行使公权力,来统一实施惩罚和救济。在国际社会中,为了纠正违法行为所必须的物理性强制力,分散在各个主权国家。联合国第三章里面虽然规定了联合国军,但至今为止几乎没有被付诸过实践。维和部队依然是由各个国家所派遣的国内武装力量所构成的。因此,受害国原则上只能进行自力救济,比方说报复,反报,反措施等。这其中就会有很多恣意的成分,而且国家自身会

对最终的结果产生重大的影响。在国际事务中的某一些领域,eg.WTO,争端解决机制完善而有效,执行到位,体现了一种国际法治的精神。但是这种现象只是非常个别的现象,存在于跟政治关联不大的区域中。由此,奥斯丁提出国际法不是法。

学者的反驳:这种结论的得出是由于奥斯丁在用国内法的标准来衡量国际法,他没有看到国际法实际上是一种自成一类的法律,过分缩小了法的定义。这种观点是有道理的,因为关键不在于国际法是否是一种跟国内法一模一样的法。如果我们对法的最低限度的定义是对于一种行为的规范,则可以说国际法是法。根据我国某著名国际法学家的话,大部分国家在大多数情况下还是遵守大部分的国际法规范的。即,在通常情况下,国际法对于大多数国家是有一定的拘束力的。

问题在于,这种拘束力来源于何?国际法发展早期法学家认为法律的效力最终来自于一种超验的自然法。近代国际法的发展经历了由自然法向实证法转型的过程,在19世纪中期以后,大多数的法学家不再认为自然法是国际法的效力渊源,而是认为国家的意志和国家的行为。从此出发,产成了很多的学术流派。

●耶林(G. Jellinek)——“自我拘束说(Selbstverpflichtung)”

●凯尔森(H. Kelsen)——“根本规范说(Grundnorm)”实在法学说代表人,把法律描绘成一个金字塔,金字塔塔尖上的规范是最基本的规范,即“约定必须遵守”。

●狄骥(L. Duguit)和塞尔(G. Scelle)——“社会连带说(solidarité sociale)”王铁崖

▲ “共同意志说”,或“合意说”(common consent)(最具影响力最主流的学说)需要多个国家意志的一致才能达到国际法的强制力,只有经过国家同意的规则才能产生束缚力,国家享有广泛的自由裁量权。

只有国家同意经由国际法对自己的权利加以限制的情况下才有束缚力。不能经由推定。

20世纪初著名法学家奥本海的著作

深入思考会产生两个问题:

1、条约:各国经由条约表达同意是一个事实问题,产生拘束力是一个规范问题,事实和规

范之间推导的媒介在哪里?

2、习惯:默示同意如何来推定?

●“荷花号案”(Affaire du Lotus, PCIJ, Ser. A, No. 10, 1927)

本案是国际法上最有名和最常被引用案例之一,它涉及国际法上的问题有:

(一)土耳其有权对法国船员德蒙上尉行使管辖权

按照国际法公海上航行的船舶受船旗国的排他性的管辖,这个原则同样适用于船舶碰撞事件。但是,船旗国的权利不能在其领土之外行使,除非国际惯例和国际条约有此类许可性规则。因此,如果在公海上的犯罪行为的效果及于一般悬挂他国旗帜的船舶,就必然适用在涉及到两个不同国家的领土时适用的同样原则,因而,国际法没有规则禁止犯罪结果地国家对罪犯行使管辖权。在公海上的一件犯罪行为的结果发生的另一外国船上,等于发生在该外国船的国籍国的领土上。在本案中,犯罪者法国船员德蒙上尉虽然身在法国船上,但所造成的后果则发生在土耳其船上,这就等于发生在土耳其领土上,因此,土耳其对法国船员德蒙上尉行使刑事管辖权并不违反国际法。

(二)土耳其是维护国家领土主权

领土主权对任何一个国家来说十分重要。领土主权的实质是,任何国家未经一国作出明示的许可,是不得在该国领土上地使主权行为。同时,每个国家根据领土主权,有权把发生在国外的行动纳入其本国的立法和法制的范围之内,即一国把管辖权扩大到外国人在国外所作的,而其效果却发生在本国的犯罪行为,那么这个国家不能被认为是侵犯了根据国际法必须给予无条件尊重的外国国家的领土主权。因此,这个国家不是在外国领土上行使主权行为,

而只是在自己领土上行使管辖权。根据《土耳其法典》第6条规定:任何外国人在国外犯下侵犯土耳其或土耳其臣民的罪行时,若土耳其法律规定该犯罪行为应受惩罚者,若此人在土耳其被捕,则应受惩办。所以,法院在承认根据国际法船旗国对于在公海上其船舶内所发生的每件事情都具有排他的管辖权的同时,又承认土耳其行使管辖权的合法性不是基于受害者的国籍而是基于犯罪行为的效果产生在土耳其船上,即产生在一个与土耳其领土相同的地方,在那里适用土耳其刑法是无可争议的。从所谓属地原则来看,土耳其执行其法律也是合法的。

(三)本法对海洋法产生影响

本案判决后不久,国际上十分重视。1952年签署了有关对碰撞事件管辖的《布鲁塞尔公约》和1958年的《公海公约》。1982年第三次联合国海洋法会议通过的《海洋法公约》规定,在公海上航行的船舶受船旗国管辖。遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的刑事或纪律责任时,对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序,仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。

● Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise (Peace), Vol. I, London: Long mans, Green, and Co., 1905

(1)“pacta sunt servanda”约定必须遵守

● 班菲斯(H. Bonfils)

客观存在的社会事实是约束力的根源

● 布赖尔利(J. L. Brierly)

人的理性:(人们希望生活在有秩序的社会之中,因而国家会维护共同的规则,这是人自然的一种选择)

实定法→ 哲学、社会学

(2)“默示合意说”

●法律拟制:一般的同意(general consent)

▲ 国家实践(state practice):国际习惯法

▲ 法律确信(opinio juris):实践体现出一种信念

●“一贯反对者(persistent objector)”(允许有少数的反对)

强行法不需要国家意志的同意,但是一般的国际法即习惯和条约是需要合意的。

● Treaty law is made; customary law results

----L. Henkin

条约法是人为的,而习惯国际法是自然产生的,反应的是一定社会时期大多数国家的要求,因而推定不表态的国家为一般的同意。

● “白板原则(clean slate principle)”

新独立的国家不会受到原统治者签订的条约的束缚,但是要受到习惯国家法的束缚。

问题:习惯法主要是代表了西方大国的利益,也带有殖民主义色彩,新独立的国家也要遵守吗?

新独立的国家在加入国际社会后,可以通过新的国家实践的积累,用新的国际习惯法取代旧的国际习惯法规范。

四、从近代国际法到现代国际法

(1)消极性

“主权的残余原理”

近代国际法设想的分权社会,不会促使某个国家去判断战争的正义性,并帮助另外的国家。

“自扫门前雪,休管他人瓦上霜”。

(2)相互主义

近代国际法要求各个国家之间建立相互妥协,互利互惠的关系,而不是由实力关系决定的强弱关系的直接反应。例如:潜逃罪犯的相互遣送。相互主义是维持和平社会的基本要素之一。

相互主义的缺陷:

①相互主义的前提是两国的实力相当,只有这样相互主义才能有效的发挥作用

②在某些领域,当某国由于自身原因违反了国际社会的相互约定,其他国家并不应该以实施相同的手段来报复,例如:环境领域的约定。

③国际社会确立了一些人类社会的共同价值,国际组织发挥作用。

(3)消极性的克服与相互主义的修正

“宇宙船地球号(the only one earth)”:我们现在的国际社会好似一艘船,只有和平共处才能平稳航行。

“国家的双重功能(dédoublement fonctionnel)”:既要保护本国国民,又要实现国际社会的共同利益。既是国内法的统治机构,又是国际法的执行机构。

五、国际法的基本原则

(1)国际法基本原则概说

《友好关系原则宣言》(Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in Accordance with the Charter of the UN, 24 October 1970, A/RES/2625(XXV))

(a)禁止行使武力;(b)和平解决争端;(c)不干涉内政;(d)国际合作;(e)民族自决;(f)主权平等;(g)诚实履行宪章义务。

(2)主权平等

a. 主权

●起源:博丹(Jean Bodin),《共和国六书》(Six Books of the commonwealth, 1576)白桂梅课本P123

补充:洛克,人民主权。卢梭,社会契约论。

对内、对外两个方面。

对外:平等性,排他性,国家间相互依赖(对等关系);真正含义是国家的独立,但是也要受国际法的约束,国际法对主权的限制会越来越多。

●19世纪:绝对主权观念:主权者甚至可以不用服从法律

●二战之后:对绝对主权观念的反省

▲领域主权(territorial sovereignty)在此方面,主权概念仍具有重要意义。领域主权的特例:跨国环境污染问题。

●“主权限制论”与“主权尊重论”

主权限制论:由强国提出,是强国对自身主权的自愿让渡

主权尊重论:由发展中国家提出,是弱者的自我保护

这两种相反的主权观是由于不同的国际地位决定的

b. 平等

●主权≠ 平等

平等是横向的关系,无法从主权的概念直接推导而得,而是从自然法中个人平等的概念而来,平等概念比主观概念出现的晚,两者思想渊源和历史背景完全不同,只是在实质内容上有重叠和交叉。

●平等的理念与现实

●形式平等与实质平等

“发展国际法(le droit du développment)”:发达国家必须援助发展中国家的,纠正国际社会经济发展水平的不均衡,结果:失败。

“共同但有差别的责任(common but differentiated responsibility)”:设立等差序列,不能强行设定同等的义务。例如:京都议定书

(3)不干涉原则

国家或国际组织不能干涉属于其他国家或组织成员内部管辖的事项。内容包括:不得干涉他国组建其政府、选择其制度;不得干涉他国内政和外交事务;不得策动推翻另一国政府。

●不干涉原则的理念与现实

▲ “欧洲协调(Concert of Europe)”是指拿破仑战争结束后欧洲列强以会议的方式协商处理欧洲重大问题的协商外交机制。

▲ “门罗主义(Monroe Doctrine)”美国针对欧洲的自我保护政策,不允许欧洲各国干涉美国内政。

●《不容干涉和干预别国内政宣言》(Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States, 9 December 1981, A/RES/36/103)”二战后不干涉上升为一个原则,但是现实国际社会中各国并没有完全遵守此原则。

●“干涉”的构成要件

▲“强制性手段(methods of coercion)”强迫或专横的方式,强迫或阻止

▲“国内管辖事项(matter of domestic jurisdiction)”范围在缩小,但绝大部分事项仍在主权国家的管辖范围内。

●不干涉原则的四点变化

▲ 武力干涉的非法化

▲ 不得干涉自决权的行使

▲ 人道主义干涉1(humanitarian intervention)(责任观,义务观)与“保护的责任(Responsibility to Protect)”

▲ 国际组织的集体干涉(联合国宪章的合法授权;维和行动,自愿原则)

(4)国际合作原则

●从结果义务到预防措施

现代社会更多的是关心结果的预防,尽可能避免出现大的损害性结果,现代国际法更需要通过解决争端而进一步促进国际合作的深入发展。

▲ 海洋划界

▲ 国际环境法

“代际间公平(intergenerational equity)”

“可持续发展(sustainable development)”

“预防原则(precautionary principle)”

▲国际安全保障

国际联盟与联合国的集体安全2保障机制

这种机制的存在使得国际法不再是保障各个国家利益的手段,而成为整个国际社会的利益保障,各国的负担实现了均等化。

1见白桂梅课本P135

2概念:国际社会的成员以法律形式承诺,将在任何时间、任何地点采取一致行动反对任何侵略行为。两个

原则:威慑原则和普遍性原则。是“我为人人,人人为我”原则在国际关系中的推广。集体安全的价值:是促进国际和平与安全的有益的尝试,加强集体威慑力,增加透明度,降低国际社会的不确定性,增进和平与稳定。

例:一个国家发生战争,战争难民出现,相邻国家有义务帮助收留难民。

第二讲:国际法中的国家(或为主体,因为国际法的主体主要是国家)

传统国际法主要调整国家之间的关系,所以传统国际法的主体只有国家。

现代国际法的主体,除了国家之外,还包括国际组织(成员是国家,包括国家间组织、政府间组织)、正在争取解放的民族(非殖民化运动中产生的国际法主体,根据自决原则可以参与国际事务,在过渡到国家的过程中可以成为国际法主体)。

个人是否是国际法主体是有争议的,白老师认为讨论这个问题没有太大的意义,应该把重点放在国家。

现实问题的讨论:台湾是否是国际法主体?白老师认为虽然台湾是中国领土的一部分,国际法是调整国家之间的法律,但国际法也在调整台湾与其他一部分国家的关系。比如李登辉主张一中一台之后,与台湾建交的国家如何认同台湾的国际法地位就成为问题。如果其他国家认同台湾作为独立国家的地位,那他们之间的关系就是通过国际法来调整的。所以,政治和法律是要分开来看的。

一、国家的要素:(来自1933年美洲的一个公约)——国家要素是重要知识点。此处的国家是西方的政治概念,不是马克思的。

1、确定的领土;

2、固定的居民:在目前联合国会员国中,有一半以上的国家的面积都在10万平方公里以下,人口都在100万以下。

3、政府或政权组织;

过去的国际法对政府的要求是中性的,没有要求,但是现在的国际法产生了变化,产生了一些实践,对政权的性质产生了一些要求。

过去的国际法:只要该政权应该能控制绝大部分领土,就是有效统治,就是有控制力。至于是独裁政府还是民主政府,国际法没有要求。

后来实践中产生的变化:欧共体通过了一个纲领,关于苏联解体产生的新国家,如果新国家的政府不是民主政府,如果不参加人权条约,就不能承认其为国家。——开始关注政府的性质,但是此实践暂时还未推广。

4、与他国交往的能力(主权):政治方面能对外交往的,只有中央政府。

二、国家的形式

1、单一国(比如中国)与复合国(联邦国家)

联邦国家依然还是一个主体,不管有多少state。

单一国就是他只有一个中央政府、一部宪法、一个统一的最高立法和司法机关。中央政府在对外关系上代表国家行事。

复合国是两个或两个以上国家构成的联合体。

2、永久中立国

在国际公约担保的情况下,一个国家在国际上所采取的政策,与战时中立国相对应。

中立国要有自身中立的政策,也要得到其他国家的保护

瑞士、奥地利等国家都是典型中立国

中国是常任理事国之一,所以根本不可能是中立国了。

3、梵蒂冈问题(特殊国际人格者):可参考白教材P89-90

它是不是一个国家?它有没有国际人格?它与其他国家有什么不同?梵蒂冈在国际法上的地位是一个比较有争议的问题。

三、国家的基本权利

国家的基本权利是国家天然就有的,不以条约为基础,不可剥夺,和国家资格相联系。

基本权利与一般权利

1933年第7届泛美会议上通过的《国家权利与义务公约》,联合国大会《国家权利义务宣言草案》

1、独立权:不受任何干涉白桂梅课本P91; 和国际法基本原则相联系

国家是不允许有更高于它的机构的。

2、平等权:法律上平等,主权是排他的、最高的,因此是平等的,但实际上明显是不平等的。联合国就分为常任理事国和非常任理事国等;在政治生活中国家也是不平等的,大国与小国,仅从面积上来说也相差悬殊。

相应制度:国家主权豁免,国际组织或国际会议的投票表决制度,双边条约签字时的“轮换制”。

3、自卫权:与使用武力有关系的。跟国际法“禁止使用武力与禁止武力威胁”的基本原则相联系。白没讲,详见易老师讲课内容。

4、管辖权(重点):独立权也是跟管辖联系

由于各国之间的平等和互惠关系,维护与限制管辖权之间是相辅相成的。

国家的管辖权:

(1)依据领土的管辖,即属地管辖

在主权管辖范围内的一切人、一切物、发生的一切事件的都享有管辖权,是为属地优越权;

还可以涉及到公海上航行的船舶,可以想象为与国家的领土接近之物,“船旗国”;

【美国轰炸我国大使馆】我们驻南斯拉夫大使馆并不是我国领土。如果算的话,中国就相当于在南斯拉夫内部有一个主权的土地,所以不是。只是享有管辖权、豁免(驻在国的警察、军队在任何情况下不能在未经同意时进入)。

(2)依据国籍的管辖,即属人管辖

只要这个人是本国公民,不管到任何地方都要受到自己国家的管辖,即受到双重管辖。

属人属地管辖发生冲突的情况下怎么办?一个利比亚人把一架美国飞机劫持到苏丹。美国人有管辖权(航空器),利比亚有属人管辖权,苏丹有属地管辖权。这时候会有引渡问题。如果都是属地,看谁先申请就引渡给谁。

属地管辖优先于其他原则。

(3)为保护一国及其国民的重大利益而实行的管辖,即保护性管辖

对外国人在外国所犯罪行的管辖,是为了保护国家的重大利益。

举例:一个外国人在一个外国的领土上组织推翻我国的行为,我国可以主张保护性管辖;一个外国人在外国造我国假币,同理。

(4)为维护国际和平与安全以及人类的共同利益而实行的管辖,即普遍性管辖一个外国人在外国实施的犯罪,也没有危害本国利益,但是危害人类社会共同利益。——这种情况下适用普遍性管辖。

现在基本上是通过公约来推定的,只有一个不用通过公约规定国家有权利实施管辖的------海盗(习惯法)。

【管辖权总结】前三个管辖权都是基于国家主权,只有最后一个普遍性管辖是国际法赋予国家的一个权力。目的是防止罪犯逃脱法律惩罚,为了所有国家的共同利益。

(由于国家的管辖权在国际法中非常重要,将专门讨论这个问题)

四、国际法中的管辖

以上四种管辖权都只能在自己管辖范围内行使。因为主权是排他的。自己国家的职能不能在其他国家领土上行使。

例1:A国在公海上发现海盗船行使管辖权进行追捕,但是如果海盗船进入B国领海,就不能再追捕,因为已经超出了自己的管辖范围。

例2:一个二战战犯逃到阿根廷,后来被以色列警察发现。以色列派特别小分队进入阿根廷抓捕此人,遭阿根廷强烈抗议。以色列做法错误,应该要求引渡。

五、国际法上的承认——国际法上非常复杂的问题,与政治联系密切。

【科索沃】08年2月17日宣布独立,就有几个国家承认其为一个国家。事情发生后,俄罗斯和塞尔维亚强烈抗议,声称其违法的。我国态度是应该按照联合国相关1244号决议规定的步骤走,并表示遗憾。中国至今未承认科索沃。

【承认】是国家作出的行为。是政治行为,不是法律行为,但这政治行为会产生一系列法律的后果。因为国家没有承认的义务也没有被承认的权利。新国家要与其他国家交往,就不能绕过承认问题。

承认什么时候重要?没有争议的时候并不重要,但是有争议的情况下,尤其母国反对的情况下,承认变得非常重要。

对中国的承认问题:是对新政府的承认,不是对新国家的承认

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【白桂梅课本P93】

关于承认的理论(宣告说、构成说)

承认的形式(法律与事实、明示与默示)

承认的对象及效果(国家与政府、对交战团体与叛乱团体,建交的基础、作为国际法主体的权利、对旧政府承认的无效、追溯力)

第三讲国际法的法源

一、法源概说

(1)法源的概念与意义

法源(sources of law)

国际法的渊源是国际法法律效力的来源,是国际法规范的外部表现形式,也包括国际法的创

造方式,国际法缺乏的是不同等级的超越法律主体而存在的造法机制,但国际法不是没有造法机制。国际法的渊源随着国际社会的发展而发展。

●实质渊源(material sources)

●形式渊源(formal sources)

▲重视形式渊源的原因

a. 明确国际法律规范之所在

b. 明确不同类型法源的不同作用以及效力等级关系

▲ “后法优于前法(lex posterior derogat lex priori)”

▲ “特别法优于一般法(lex specialis derogat lex generalis)”

大多数情况下,条约和习惯会优先适用,但是如果这两者也发生冲突,那么A 后法由于前法,但这只限于参与前后两种法律关系的当事国完全承认的情况;B 特别法优于一般法,条约是特别法,习惯是一般法,所以条约优先于习惯法得到适用。

如果后出现的法是一般法怎么办?或者前法是特别法?在这种情况下,只能具体情况具体判断。(即所谓交叉感染)因而这种判断不是绝对的。

(2)法源的类型(很重要)

● 《国际法院规约》第38条:

一,法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:

(子) 不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅) 一般法律原则为文明各国所承认者。(受到很多批判)

(卯) 在第五十九条(规定国际法院判例效力的条款)规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

条约(白桂梅课本“造法性条约”:具有普遍指导意义并涉及国家一般行为的权利和义务的条约)

注意:

1、以上共有六项,其中最重要的是条约和习惯。对于一般法律规则,争议较大。判例和学说,争议也较大。公允和善良,严格来说不是形式渊源,只有在当事国统一的情况下才可以。

2、这样一个列举是否足够充分?存在争论。有学者认为还没有全部囊括如单方法律行为等,

而且这仅仅是国际法院的一个判案标准,并非对于全部主体的约束。对这个观点,应当全面来看。这不仅仅是一个法条解释的问题,还关系到如何理解国际法应当和能够解决的问题的范围,以及对于国际法发展的理解。17、18世纪的国际法渊源主要是判例和学说以及国际法理论,在19世纪之后,条约和习惯才成为最重要的渊源,所以不排除国际法渊源继续发展的可能性。

(1)条约的定义

● 《维也纳条约法公约》( 1969年)第2条:

“称‘条约’者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定。”

a. 在国家间缔结;具有缔约能力的国际法主体。除了主权国家之外,还有国际组织。但是在维也纳公约中没有提到国际组织,是因为关于国家和国际组织缔结条约,以及国际组织相互缔结条约的情况,规定在了另外一个维也纳公约里面。但是,只有主权国家的缔约能力才是无限的全面的,而国际组织的缔约能力是受到多方面限制的。即使是联合国,缔约能力也不是无限的,要在联合国宪章的规定的权限范围内。

b. 以书面方式缔结;

这一点是存在争议的。书面方式容易证明,口头方式通常较为模糊。但这并不说明,口头方式一律无效的。以下案件就证明了这点:

▲ 1933年东格陵兰法律地位案

1931年7月10日,挪威政府发表了一项公告,宣布对东格陵兰地区拥有主权,其法律根据是该地区属无主地而不是丹麦的领土。丹麦对此随即提出抗议,并向常设国际法院提起了诉讼,要求法院判决挪威的公告是违法的、无效的。双方争议的焦点就在于到底谁拥有东格陵兰地区主权。

自1380年开始,丹麦和挪威曾结为政合国时,丹麦国王在格陵兰的权利即已相当主权。丹麦还先后多次发出关于主权承认的文件。而同时挪威的行为也表示它认可了格陵兰属丹麦领土。

法院审理后认为,挪威在1931年7月10日宣布的对东格陵兰的占有行为和与此相关的任何步骤都是非法的、无效的。判决丹麦胜诉,承认丹麦对东格陵兰的主权而否定了挪威的公告中宣布的对东格陵兰地区的主权主张。

因而这一规定,在实践中操作并不那么严格。

c. 以国际法为准;针对国内法来说的。如果仅仅是两个国家之间就两国之间的关系所作的公告,不视为条约。国际协定必须创设国际性的权利义务关系。

d. 国际协定

必须是国家间意思表示一致的约定。但是单方法律行为也有可能构成国际法的形式法律渊源。

▲ 1974年核试验案

法院在判决中指出,澳大利亚和新西兰的目的是终止法国在南太平洋地区的大气层核试验。法院必须注意在口头诉讼阶段之前和之后情况的进展,即法国当局作出的一些公开声明。第一个有关声明是1974年6月8日法国总统办公室发表的一项公报,声明计划在该年夏季进行的一系列试验完成后,法国的核防御计划将转入进行地下核爆炸的阶段。此后,从6月10日法国在惠灵顿使馆发出的照会、7月1日法国总统给新西兰总理的信、7月25日法国总统举行的记者招待会、9月25日法国外交部长在联大的发言、8月16日和10月11日法国国防部长在电视来访和记者招待会上的讲话,法院认为法国表达了它打算在结束1974年的一系列核试验之后,停止进行大气核试验。法院在判决中指出,以单方面的行为作出的有关法律或事实情况的声明可以具有创设法律义务的效力。这些声明的效力不需要具有交换条件的性质或此后任何国家表示接受,甚至不需要有其他国家的任何反应。声明的形式也不重要。受该声明拘束的意愿是从对该行为的解释上得以确定的。该承诺的拘束性质来自该行为的言词,并建立在善意原则基础上,有关的国家有权要求声明国履行该义务。

(2)准条约

有一定的国际法律效力。如:

● 《赫尔辛基最后文件(Helsinki Final Act)》( 1975年)因为:各参加国有意让该文件不成为国际法上的条约。用will 代替shall,且用了“指导”代替“支配”;其次,该文件明确规定本文件不符合第102条规定的登记条件,所以仅交给联合国秘书长备案。

●君子协定(Gentlemen’s Agreement)

指国家的外交官缔结的,无约束力的政治性的或者道德性的约定。

(3)条约的名称

条约(Treaty)宪章(Charter),盟约(Covenant),组织法(Constitution),规约(Statute),公约(Convention),协定(Agreement),议定书(Protocol),总文件(General Act)或最后文件(Final Act),宣言(Declaration),声明(Statement),公报(Com muniqué),

换文(Exchange of Notes, or Exchange of Letters),临时协定(Modus vivendi),谅解备忘录(Memorandum of Understanding)

(4)条约的分类

●“契约性条约”(Contractual Treaty)和“立法性条约”3(Law-making Treaty)

●双边条约(Bilateral Treaty)和多边条约(Multilateral Treaty)

●政治性条约(Political Treaty)和非政治性条约(Non-political Treaty)

●开放式条约(Open Treaty)和封闭式条约(Closed Treaty)

三、习惯国际法

古老渊源;条约速度慢,约束力有限。

(1)习惯国际法的成立要件

a. 客观因素:一般惯行(general practice)

● 国家实践、国际实践:应该有真正实际的作为或不作为

●广泛性、一致性和恒久性

一个国家的实践不能成为习惯;

区域国际习惯、特殊国际习惯都是可能的。

▲“即时习惯法(instant customary law)”:尼加拉瓜案“单纯事实不足以成为国际习惯法的一部分”;

b. 主观因素:法律确信(opinio juris)。是是独立的;也区别于国际礼节、国际礼让以及道德。即为了使一般的惯性成为一种国际法的规则,就必须证明存在着一种确信,即有关各国必须感觉到他们在遵守一个法律上的义务。

●习惯国际法与国际礼让的区别

▲ 1969年的北海大陆架案

习惯国际法与国际礼让不是完全一致的,甚至可能是冲突的。

(2)习惯国际法的拘束力根据

没有一条习惯国际法的规则得到所有国家的同意,最多能找到几十个国家的先例,但是其成立确实需要整个国际社会的成立为条件的。这种情况下一般通过法律拟制的方法来确认,没有表态的国家被推定为默示的同意。这是因为国际社会的需要,需要统一的发源。

一般的同意(general consent)

习惯国际法在效力上具有普遍性

(3)特别习惯国际法

▲ 1960年的印度领土通行权案(白桂梅课本P42页有分析)

▲ 1950年的庇护权案(在本案中,国际法院正是根据这两个条件来判断外交庇护行为是不是一项国际习惯规则的,它首先证明了外交庇护仅仅是存在于拉丁美洲一些国家间的一项惯例,它既没有满足作为一项习惯规则的“物质条件”,更缺乏必要的“法律确信”。)

谈到利比亚事件。

1、联合国1970号决议,危害人类罪,是什么性质的罪行?安理会的定性有什么法律意义?

2、什么是禁飞区?认为联合国1973号协议也是国际法的渊源。

3、用现代国际法的知识来说,英法美这些国家的空袭的行为是否有合法性?是否有授权?

4、利比亚外交部认为禁飞是把西方国家的飞机也禁止了,空袭是外国先违法了,因而它也3白桂梅课本P38

没有必要遵守了。这个有没有道理?然而安理会1973号决议是国际法的渊源,是命令性的,对所有成员国有法律拘束力。联合国大会的决议只对成员有建议性效力。

四、第38条规定的其他法源

(1)一般法律原则

各国国内法所共有的或世界主要法系共同接受的原则是多数学者都可以同意的对一般法律原则含义的解释。

●设立缘起:防止拒绝裁判(non liquet)的现象出现

●三点问题:

▲法院不能拒绝裁判

▲法院不能自行立法

只能在各国的国内法律中寻找可以适用的一般原则,而国际法院不能直接自行立法。来源于国内法是由于共通性更强。

▲并非所有在国内法中得到普遍承认的一般法律原则都可以适用到国际裁判中

虽然一般来源于国内法,但是一旦被国际法院引用,就可以当做国际上的一般原则。具体内容:禁止不当得利的原则,禁止从他人的损害中获利的原则,禁止从自己的不法行为中获利的原则,不法行为产生法律责任的原则,消灭时效的原则,信义诚实原则,尊重既得权利的原则,损害赔偿包括对已经发生的损害的赔偿和对可期待利益的赔偿的原则,对于不履行合同者可以不必履行合同的原则,错误作为同意的瑕疵的原则,禁反言原则,既判力原则,举证责任原则,间接证据原则等等。

司法判例:

● 1927年的“霍茹夫工厂案”(常设国际法院,德国诉波兰)

▲“任何人都不能从自身的违法行为中获利”,“任何违反约定的行为都产生赔偿义务是一般的法律概念”

● 1962年的“隆端寺案”(国际法院,柬埔寨诉泰国)

▲“禁反言原则(estoppel)”泰国默示承认

(2)判例和学说

并非一种正式的渊源,而是“确定法律原则之辅助资料”

a. 判例

在学理上,法院的判决只对该案有效,但是在实践中,国际法院一般都会遵循自身的先例,但是对于其他的法院或者国内的法院的判例而言,只是当做一般的证据来使用。

● 先例拘束力

国际法院需要阐明适用和不适用的理由,从这个意义上看,先例不仅仅只是辅助的作用,这样做的目的是维护稳定的法律秩序。对后来的判决是有很大的约束效力的。

对其他法院作出的判决,当做证据好辅助性的资料。

● 判例对于习惯的作用

▲明确习惯国际法之所在

▲推动习惯国际法的发展

● 判例对于条约的作用

▲ 1951年“关于《灭种罪公约》的保留问题”的咨询意见(国际法院)促进了条约法中关于条约保留的规则的变化和发展

▲ 1927年的“荷花号案”

b. 学说

● 学说地位的历史变迁

▲ 17、18世纪:格老修斯(Hugo Grotius)、瓦特尔(Emmerich de Vattel)法庭愿意了解他们的观点,特别是国际法尚未成为独立学科。

▲ 1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”(常设仲裁法院)

▲现代学说地位的下降(国际条约和习惯在现代国际法中地位突出),但是国际法专家的观点对于引导国际法发展的趋势起着重要作用。私家学说对国家没有拘束力。

在今天,学者依然在参与者国际法的制定过程,但是只是其参与的方式发生了变化。(3)公允善良原则(ex aequo et bono)单列为第二款,地位不同于以上五款,而且是次于前几项的。

●公正性和合理性:在现行法律规则暧昧不清的情况下,或者明显违背了公正性和合理性的条件下,由法院在作出司法解释的时候需要参照公允善良原则。可以为新出现的规则提供一种合理化的解释和说明,仅仅是一种抽象化的标准,因而主观因素发挥作用的余地较大。因而,欧洲国家一般都对此规则持消极态度的,而英美法国家一般持肯定态度。所以,要征得各当事国同意才能适用。

●各国的不同态度:要征得当事国同意

五、第38条规定以外的“法源”

(1)单方法律行为(unilateral act)

●定义一个或者几个法律主体作为一方,作出的单边法律表示,意图是取得国际法律义务,产生法律效果。

●效力根据:造成一定的后果,使国家承担相应的国际义务。(案例,东格陵兰案等,见白桂梅教材P61)

●类型:

A. 附属于条约缔结程序的单方法律行为

B. 独立的单方法律行为

a. 许诺;

b. 承认;

c. 抗议;

d. 放弃;

e. 通知

▲独立的单方法律行为的有效要件:主体合格,客体合法,意思表示明确,告知对方(并不需要对方明确表示接受)

a. 许诺(unilateral promise)

▲ 1974年的“核试验案”(国际法院,澳大利亚诉法国)

b. 承认(recognition)

▲政府承认等

▲ 1962年的“隆端寺案”(国际法院,柬埔寨诉泰国)

c. 抗议(protest)

● 承认的对立物

●合法权利在先,对方行为违反国际法

●“默认(acquiescence)”:长时间没有抗议,默认对方行为的合法性

▲ 中日钓鱼岛争端

d. 放弃(renunciation):放弃不能推定

e. 通知(notification)

(2)国际组织的决议

不是一种独立的渊源,可以看作是第二位的渊源。

a. 国际组织的“内部法”例如:接受某个会员国,开除某个会员国,设机构,主要针对内部事务,范围较小,对全体会员国有效,但是这种内部法影响较小

b. 技术领域的“准立法”性决议对全体会员国有效,例如世界卫生组织制定的药物标准化,气象组织对天气检测的标准等等,这些是来源于组织的章程,这类决议集中在技术领域,没有太大争议,较为容易被接受

c. 联合国大会的“建议性”决议

● 1948年的《世界人权宣言》

● 1960年的《赋予殖民地国家及人民独立宣言》

● 1962年的《对自然资源永久主权的宣言》

● 1963年的《消除一切形式种族歧视的宣言》

● 1974年的《各国经济权利义务宪章》等等

第四讲国际法与国内法

1、危害人类罪是什么性质的罪行?又叫反人类罪、反人道罪。在纽伦堡宪章中被正式确立为这个罪行,是战争三大罪行之一。不论这个罪行是否违反了发生地国的法律,也不妨碍国际法对其进行追溯审理。但这并不是强行法的范畴。

2、禁飞区的大小范围由国际组织决定,禁止没有经过特别授权的飞行器飞入的区域,禁止利比亚双方的冲突在管制区域内活动,还有跟此次冲突无关的外国军用民用航空器也在被禁止之列。

3、安理会的授权其实给了一部分国家干涉冲突的尚方宝剑。联合国的授权制度,需要不断完善。一方面需要更高的客观性和公正性,另一方面需要时效性。如果空袭行为在授权范围内进行,其合法性主要是联合国安理会的授权。那么人道主义干涉和保护的责任

一、国际法与国内法关系理论的产生原因

●国际法所规制的对象和领域的扩张

●国内政体的变化

二、国际法与国内法的关系理论(两派三论)

●国内法优先的一元论

●二元论

●国际法优先的一元论

▲ 自动执行条约(self-executing treaties)

▲ 非自动执行条约(non-self-executing treaties)

“藤井诉加利福尼亚州案(美国加州最高法院,1952年)”

三、国内法中的国际法

●国际法在国内的效力,由国内法上的规定来决定

●在中国国内法律体系中,国际法处于什么样的地位?

四、国际法中的国内法

●国家不得援引国内法,作为其不履行国际义务的借口和理由。

▲“阿拉巴马号仲裁案”(英国/美国,英美仲裁法庭,1872年)

▲ 1969年的《维也纳条约法公约》第27条

●和国际法相违背的国内法并非当然无效。

▲“渔业管辖权案”(国际法院,英国和德国诉冰岛,1974年)

▲“诺特鲍姆案”(国际法院,列支敦士登诉危地马拉,1955年)

第五讲国家管辖权

一、国家管辖权的意义与类别

1、国家管辖权的意义

▲赖昌星案(1999年)(中国政府和加拿大政府关系?属人&属地)

▲阿克毛案( 2009年)(英国人,带毒品入境,被中国判处死刑)

▲索马里海盗(海盗在公海上的行为由谁管辖?积极竞合&消极缺位。中国进行过护航,但未抓捕过海盗。虽然海盗危害大,但国家很少进行积极的管辖权。原因?)

●在传统国际法中,属地管辖是最基本的管辖权方式

●在现代国际法中,管辖权原则的发展与变化:(现代国际法由消极向积极的转变)

▲主权国家行使域外管辖的实践增多

“长臂管辖”(long-arm jurisdiction)

▲国际法对国内管辖事项的渗透

“内战的国际化”

eg内战,随着国际法的发展,内战被理解为破坏国际安定。如对卡扎菲在利比亚的屠杀等行为进行干涉,人道主义干涉。

2、国家管辖权的类别

●对象领域:刑事管辖权、民商事管辖权、狭义公法上的管辖权、经济法上的管辖权

●管辖权的确立方式:立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权

●管辖权基础:

▲四种传统管辖权:属地管辖权(最基本)、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权

▲派生管辖权:主观属地管辖权、客观属地管辖权(犯罪的构成要件不是全部在一个国家境内,eg国内策划,国外实施动乱)、消极属人(被动国籍-受害人国籍)管辖▲美国实践:“效果理论”+“合理性原则”(修正效果理论)

效果理论:即使外国人在外国实施的行为,只要效果波及了,美国就可以对其进行管辖,eg反托拉斯法

对于“效果理论”,不是完全肯定或者否定,在于在“合理性原则”上修正“效果理论”。

二、国家管辖权的竞合与调整

1、民商事管辖权(民商事管辖权,本为国际私法调整,国际公法一般不太关注)、狭义公法上的管辖权、刑事管辖权、经济法上的管辖权

▲“荷花号案”(1927年)

法国船“荷花号”和土耳其船在公海上碰撞,土耳其船沉没船员死亡,后荷花号到土耳其港口,被土耳其审判,法国认为土耳其没有权利对荷花号进行审判,由船旗国进行管辖(法国船由法国来管辖),土耳其根据国内法认为该由其管辖。

公海上发生死亡,除了船旗国,受害国是否有管辖权?国际法院:船舶是国家的浮动领土,发生在船舶上的刑事案件仍然视为在本国领土上发生。受害国享有专属管辖权。但后来一系列公约的支持由船舶的才船旗国进行专属管辖。

2、立法管辖权(争议较少)、司法管辖权和执行管辖权

立法管辖权是在纸面上的管辖权,不会产生直接的后果(一国的制度)。Eg我国刑法规定:我国居民在外国的刑事犯罪,最高刑期在3年以上的不放弃管辖权;Q:不能执行的法律是否丧失实效性?不是。立法管辖对象来到本国境内即可进行管辖,或主动请求外国进行引渡。张振海案(1989年),劫机(北京飞往纽约),后迫降在日本,我国后向日本请求引渡,进行审判。

▲张振海案(1989年)

▲西伯利亚的天然气输送管道争端(美国与欧洲,1980年代)

美国依据本国的出口管理法(国内法)禁止把美国制造的机器设备以及利用美国技术制造的机器设备运往与苏联签约的西欧国家。引起西欧国家的不满,以双边谈判达成妥协,过分扩张域外管辖权遭到抵制。立法管辖权不能无限扩张,会遭到其他国家的抵制。以上两个案子是立法管辖权。

▲境外劫持(abduction)要看国际法上的规定,但是现实中,如果一个国家认可对这种案件的管辖权,就可以管辖。在国际法上,非法的境外劫持可呢构成对特定条约的违反,是一种非法行使管辖权的行为,违反的国家要承担责任

▲以色列检察总长诉艾希曼案(P145)

▲美国诉阿尔瓦瑞茨-马普案

签署了双边引渡条约,越境的抓捕就应是不合法的,但是美国最高法院依旧承认了越境的抓捕嫌疑犯是合法的,这种做法不符合国际规范

▲美国诉尤尼斯案

尤尼斯隐藏在黎巴嫩,美国特工将其诱骗到公海上进行抓捕,这是一种变通的做法,对黎巴嫩的侵害较小

▲英国诉班内特案

警察违反规定,则据此劫持的嫌疑犯不受该国管辖

▲南非诉伊布拉辛案

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