第九章 排除社会危害性行为

D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀
答案及解析
根据《刑法》第二十条规定，正当防卫成立的要件之一是“不法侵害 正在进行”，即所谓时间性或紧迫性要件。王某将宋某打昏后，已经 不存在正在进行的不法侵害，继续加害宋某，属于故意杀人。故选D。
司法考试真题
4. 关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？

A ．对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外 的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的， 均属防卫过当
B ．由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安 全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装 叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫 C ．放火毁损自己所有的财物但危害公共安 全的，不属于排除犯罪的事由 D ．律师在法庭上为了维护被告人的合法权 益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险
五、紧急避险与正当防卫的关系
1．相同点：
（1）都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为
（2）都属于对社会有益的行为，行为人都不负刑事 责任。 （3）主观上都具有保护合法权益免受损害这一正当 目的。
（4）客观上都对他人的权法对两者的过当行为 都规定了相同的刑事责任。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当之所以负刑事责任，主要是因 为它在客观上明显超过防卫必要限度，造成 了不应有的重大损害，在主观上也具有罪过 性。
我国刑法对其规定“应当减轻或者免除处 罚”。至于在什么情形下减轻或者免除处罚， 应当综合考虑防卫过当所造成的危害的轻重， 防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他 主客观因素。
答案及解析：2002-2-6
《刑法》第20条第1款的规定,"为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法 侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任".本 题中,甲为了使本人的财产权利免受不法侵害 ,在自己外出时,于住宅内 安装防卫装置 ,没有侵害他人正当权利的危险 ,当乙以实施盗窃目的而 正在进行撬门等一系列不法犯罪行为时 ,被防卫装置击为轻伤的 ,对此, 甲的行为该当前述条文所规定的正当防卫,无须对致使乙轻伤的结果承 担刑事责任.应注意区分在家中安置和在公共场所、不特定多数人可能 进入的场所不同,后一种情形可能按照以危险方法危害公共安全罪论处. 故B项正确.
基本特征是：其一，实际上并不存在不法 侵害；其二，行为人主观上具有防卫意图，误 认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。其 三，行为人的“防卫”行为客观上对无辜者造 成了损害，具有社会危害性 假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而 应当按照事实认识错误的处理原则来解决。
三、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念和特征
四、特殊防卫权
我国刑法第 20 条第 3 款规定：“对正 在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑 事责任。
邓玉娇案
2009年5月10日晚上8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副 主任黄德智等人酗酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智 进入“梦幻城”5号包房，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提 供异性洗浴服务。邓向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了 黄的要求。并摆脱黄的拉扯，走出该包房。与服务员唐芹一同进入服务员休 息室。黄德智对此极为不满，紧随邓玉娇进入休息室，辱骂邓玉娇。闻声赶 到休息室的邓贵大，与黄德智一起纠缠、辱骂邓玉娇，拿出一叠人民币向邓 玉娇炫耀并搧击其面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗文建、阮玉凡等人的 先后劝解下，邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大拦住并被推倒在身后的 单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开。当邓贵大 再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵 大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智见状上前阻拦，被 刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，在送往医院抢救途中死亡。经法医 鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血休克死 亡。黄德智的损伤程度为轻伤。 案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经司 法精神病医学鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任 能力。
被告人邓玉娇犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得 已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。
二、紧急避险的成立条件
（一）前提条件
合法权益面临正在发生的现实危险。
1.存在现实的危险 2.危险正在发生
（五）限度条件
正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显 超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。 这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的 关键。
所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为正好 足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没 有对他人造成不应有的重大损害。
★假想防卫
假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵 害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行 所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实 施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
二、正当防卫的条件
（一）前提条件 正当防卫的前提条件是必须有不法侵害的发生和存在。 1．不法侵害，是指违反法律规定，对某种权益的侵袭和损害。 2．不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。 3.不法侵害必须现实存在,否则就是假想防卫.
2．主要区别：
（1）危险来源不同。
（2）损害对象不同。 （3）实施条件不同。 （4）限度要求不同。 （5）主体范围不同。
（6）对行为对象在忍受义务上的要求不同。
（7）民事法律后果不同。

1. 刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列 哪些理解是错误的？
（五）限度条件
所谓避险的必要限度，是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损 害。
四、避险过当 1．概念
指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损 害而应负刑事责任的避险行为。
由于避险过当不是一个独立罪名，因而需 要根据具体情况来确定避险过当行为的具 体罪名。我国刑法规定避险过当应负刑事 责任，但应当减轻或者免除处罚。
（二）时间条件
正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行。 1．不法侵害已经开始。 2．不法侵害尚未结束。
防卫不适时： 不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结束或已被制止的 情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓 “防卫行为”。它包括两种情况： 1、事前防卫。 2、事后防卫。
（三）对象条件
判决结果
本院认为，被告人邓玉娇故意伤害他人身体，致人死亡。 其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。关 于邓玉娇的辩护人提出邓玉娇的行为属于正当防卫，不构 成犯罪的辩护意见，经审查：邓玉娇在遭受邓贵大、黄德 智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下， 实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过了必要限度， 属于防卫过当，邓玉娇的行为构成犯罪。故对此辩护意见 本院不予采纳。鉴于邓玉娇是部分刑事责任能力人，并具 有防卫过当和自首等法定从轻、减轻或者免除处罚情节， 可以对邓玉娇免除处罚，邓玉娇的辩护人提出如果认定邓 玉娇构成犯罪，应当对其免于刑事处罚的辩护意见成立， 本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十 四条、第十八条第三款、第二十条第二款、第六十七条第 一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律 若干问题的解释》第一条规定，判决如下：
正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是 正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直 接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。
（四）主观条件
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法第20条规定 的正当防卫的主观条件，也即正当防卫的目的。 1.防卫挑拨 2.相互斗殴 3.偶然防卫。


答案及解析：2006-2-18
根据《刑法》第20条第2款、第3款的规定，正当防卫明显超过必要限 度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫 过当，不负刑事责任。由此，在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的 不法侵害进行正当防卫时，只要没有明显超过必要限度，即使造成不 法侵害人死亡的，也不属于防卫过当，A项错误。而B项中的武装叛乱、 暴乱罪，也可能出现“严重危及人身安全”的情形，因而“对其不可 能实行特殊正当防卫的说法”是错误的，另根据《刑法》第21条，为 了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正 在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事 责任。D项中律师面临义务冲突（辩护义务与维护他人隐私权义务）， 应当衡量利益轻重，不必然构成紧急避险。故本题正确答案为C项。
A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫 行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫 B.“ 其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前 面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且 说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适 用特殊正当防卫的规定 C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而 这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间 适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允 许进行特殊正当防卫
概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行 为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。 正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的 危害社会的行为，因而应当负刑事责任。 特征： 1.防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是 它们的密切联系之所在。 2.防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同 当防卫的本质区别。 正