第四章_国家的基本权利和义务及国家责任

第四章国家的基本权利和义务及国家责任A、教学目标：了解国家基本权利和义务的内容，以及国家责任的形式与免除，并能分析有关实践。

B、教学重点：国家豁免问题；国际责任问题。

C、教学难点：国家责任法律问题的新发展。

第一节国家的基本权利与义务及其豁免一、国家的构成要素及国家的国际法地位1、构成要素：定居的居民；确定的领土；政权组织即政府；主权。

2、国家是最基本的国际法主体二、国家的基本权利和义务权利和义务是法律的固有的、核心的内容。

任何法律主体都有其特定的基本法律权利和义务。

国家作为国际法的基本主体也不例外。

国家作为国际人格者，在国际法上通过国际条约或国际习惯法享受并承担国际权利和义务。

但是，国家在国际社会也必须或当然地享有一些作为国家存在和发展的基本权利并承担一些基本的义务而并非要依据条约或国际习惯法，并且这些基本的权利和义务对任何作为国际法基本主体的国家来说都是一样的。

有关国家的基本权利和义务的主要国际法文件有：1948年《美洲国家组织宪章》第3章规定了国家的基本权利和义务；1949年联合国大会通过的《国家权利和义务宣言草案》；《联合国宪章》《国际法原则之宣言》等（一）国家的基本权利：在传统国际法上，国家的权利分为基本权利和派生权利。

所谓国家的基本权利是指国家作为国际人格者固有的或当然享有的权利。

至于这种权利的来源，有不同的理论，自然法学派认为是来源于自然法；实在法学派认为是来源于国家的国际人格，来源于国家作为国际社会成员的资格。

我们国内更多持有的观点是由国家主权引申而来的，一般认为这种权利是每个国家依据主权而当然享有的权利，是国家不可缺少的和生死攸关的权利，因而是国际法确认的、不可剥夺和不可侵犯的。

如周鲠生认为“国家的基本权利在本质上是和国家主权不可分的；基本权利就是从国家引申出来的权利。

国家既有主权就当然具有一定的基本起来，否认一国的基本权利就等于否认它的主权”。

这论断成为国内最权威的解说和引证。

根据联合国1949年的《国家权利和义务宣言草案》，国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。

《国家权利和义务宣言草案》：“世界各国组成社会，共受国际法之约束，而国际法之逐渐发展有赖于国际社会之有效组织，兹世界大多数国家已遵照《联合国宪章》建立国际新秩序而世界其他多数国家亦皆表明愿在此新秩序中相与共处，按联合国之本旨在于维持国际和平与安全，而法治与正义实为达成此项宗旨之要素，是以亟需依据《联合国宪章》，参阅国际法之新发展，厘定国家之权利与义务，由是，联合国大会通过《国家权利义务宣言》并颂周知。

第一条各国有独立权，因而有权自由行使一切合法权力，包括其政体之选择，不接受其他国家之命令。

第二条各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。

第三条各国对他国之内政外交，有不加干涉之义务。

第四条各国有不在他国境内鼓动内乱，并防止本国境内有组织鼓动此项内乱活动之责任。

第五条各国有与他国在法律上平等之权利。

第六条各国对其管辖之所有人民，有不分种族、性别、语言和宗教，尊重其人权和基本自由之义务。

第七条各国有保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务。

第八条各国有以和平方法解决其与他国之争端，俾免危及国际和平安全及正义之义务。

第九条各国有责不得借战争为施行国家政策工具，并不得使用威胁或武力，或以与国际法律秩序抵触之任何其他方法，侵害他国之领土完整或政治独立。

第十条对于任何正在采取违反第九条之行动之国家，或联合国正对其采取防止或强制措施之国家，各国有不予协助之义务。

第十一条各国对于他国采取违反第九条之行动而获得之任何领土有不予承认之义务。

第十二条各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利。

第十三条各国有一秉信诚履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律之规定而不履行该种义务。

第十四条各国有责遵照国际法及国际法高于各国主权之原则，处理其与他国之关系。

”综合有关国家权利和义务的国际法文件，国家的基本权利有：1、独立权：是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利。

实际上，独立权就是主权的最主要体现。

2、平等权：是指每个国家在国际法上都享有平的功能的国际地位，不分大小、强弱、贫富及社会制度、模式、意识形态等差异。

3、自卫权：是指当国家遭到外来的武力攻击时，有权实施单独或集体武装自卫以打击侵略者保卫国家，即保卫自己生存和独立的权利。

4、管辖权：是指国家对其领域内的一切人（享受豁免者除外）、物和所发生的事件，以及在其领域外的本国人行使管辖的权利。

一般包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖。

属地管辖：也称领域管辖或属地优越权，是指国家对其领域内一切人（享受豁免者除外）和物以及所发生的事件有权行使管辖。

属人管辖：也称国籍管辖或属人优越权，是指国家对一切处于国内和国外的具有本国国籍的人有权行使管辖。

保护性管辖：是指国家为了保护本国的安全、独立和重要利益，包括本国国民的生命、财产和利益，而对于外国人在该国领域之外对该国国家或其国民的犯罪行为实行管辖。

保护性管辖权的行使受罪行发生地国属地管辖权的限制。

普遍管辖：是指根据国际法的规定，对于普遍地严重地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为。

任何国家都有权实行管辖，不论犯罪地在何处，罪犯是何国籍。

这种管辖权之行使只能在本国管辖范围之内或者不属于任何国家管辖范围才能行使。

（二）国家的基本义务：权利和义务是对应的，一国的权利同时也是另一国的义务。

根据上述国际法文件的规定，国家的基本义务的核心内容就是尊重别国的主权和由此引申出来的各项基本权利，具体内容包括：（1）不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国的领土完整和政治独立；（2）不得以任何理由和方法直接地、或间接地干涉别国的内政；（3）用和平的方法解决本国与别国的争端；（4）善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务。

三、国家豁免1、概念国家豁免，也成为主权豁免或者国家主权豁免，它是一个与国家管辖对应的概念，是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权，亦即一国的国家行为和国家财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，但是一般讨论的是司法方面的管辖。

管辖豁免来源于“平等者之间无管辖权”的基本法律原则和理念。

关于国家豁免的国际法律文件主要是联合国国际法委员会1991年提交联合国大会讨论的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》（简称《国家管辖豁免草案》）。

2、国家豁免的主体：由于国家是个抽象的概念，国家的行为都是由代表国家的个人或集体来完成的，所以，确定国家豁免的主体首先必须分清哪些个人或集体可以代表国家或经国家授权从事国家行为。

《国家管辖豁免草案》第2条第1款（b）项对此作了明确和详细的规定：国家是指：（1）国家及其政府的各个机关；（2）联邦国家的组成单位；（3）授权为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位；（4）国家机构或部门和其他实体，只要它们授权为行使国家权力而行为；（5）以国家代表身份行为的国家代表。

3、国家豁免的范围——理论：绝对豁免主义和限制（相对）豁免主义由于国家行为可以分为主权和非主权行为，非主权行为随着国家参与经济、商务、国有企业的发展越来越多。

对于国家豁免的范围就有不同的观点。

绝对豁免理论认为，不管任何情形，只要是国家的可豁免的主体的财产和行为都应当豁免。

限制豁免理论认为，应当区分国家的主权行为和非主权行为。

对类似商务、国有企事业的财产和经营行为等民商事行为不应当豁免，否则就导致对与国家对应的一般民商事法律主体的极大不公平。

限制豁免理论的观点越来越被认同。

我国虽然仍然坚持绝对豁免主义的态度，但是我国将国有企事业、国家的商务行为区别于国家的其他政权行为。

我的看法实际上我国实践中已经开始转向相对（限制）豁免的态度。

实际上，上述绝对或限制豁免的分歧不在绝对还是相对问题，而是哪些问题不得援引国家豁免的问题。

4、不得援引国家豁免的行为及其判断标准A、不得援引国家豁免的行为：《国家管辖豁免草案》不仅规定国家享有管辖豁免以及国家有义务避免在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，同时也在第三部分列举了8种国家豁免管辖的例外情况或不得援引国家管辖豁免的诉讼：（1）国家与外国自然人或法人从事的商业交易；（2）国家与个人间的雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）国家对财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）国家参加公司或其他集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（8）仲裁协定的效力。

B、判断标准：国家及其政府的行为：分为两类即国家的政治、军事和外交行为和经济、商业和贸易行为；对应上面两类行为也有称“统治权行为”和“管理权行为”；英美法系国家称“主权行为”和“商业交易行为”；欧洲大陆法系国家称“公法行为”和“私法行为”上述行为区分是决定是否“不得援引国家豁免”的前提，因此上述行为的判断标准有如下情形：（1）根据国家行为的性质来划分（2）根据国家行为的目的来划分实践中也可能出现无法明确按照上面两种标准区分的情形，“如政府购买军需物品合同的行为”。

5、国家管辖豁免的放弃国家管辖豁免的放弃是指一国通过明示或默示方式自愿地在国外法院不援引其国家豁免，而就其特定行为或不行为接受外国法院的管辖。

放弃豁免必须是自愿的。

放弃豁免与不得援引的场合是不同的，前者是国家出于自身的意志自由决定的，后者是国家豁免权在特定范围内被动地受到限制。

放弃豁免有明示或默示。

明示放弃是指国家就某种或某类行为事先通过签定条约、协定或合同放弃豁免，或事后通过书面或口头通知外国法院接受其对特定行为的管辖。

默示放弃是指国家通过在外国法院直接提起或参与诉讼等行为表示接受该法院管辖的意思。

必须指出的是，国家放弃管辖豁免并不意味着对国家财产执行的管辖豁免的放弃。

第二节国家责任（一）国家责任概述1、国家责任的概念和性质：国家责任制度作为现代国际法一项重要制度，它指的是当一个国际法主体（这里指国家）从事了违反违法国际法规则的行为，或者说，当一个国家违反了自己所承担的国际义务时，在国际法上应承担的责任。

这种国际不法行为会产生一定的法律后果，在行为国与受害国之间也会产生一定的法律关系。

确立国家责任制度具有重要的作用，体现为：第一、通过追究国家责任以纠正国家的不法行为。

国家责任制度旨在保证各国诚实履行自己的国际义务，制止国际不法行为。

第二、通过确立正确的行为规范，维持正常的国际关系秩序。

第三、追究行为国的国家责任使受害国的利益得到合理的赔偿。

2、国际责任理论的发展与演变国家责任所研究的内容看：（1）早期主要是对外国人及其财产造成的损害引起的国家责任；（2）联合国国际法委员会后的编纂工作也将国家责任列入编纂议题；1963年国际法委员会提出“国家责任”编纂的三项原则：一是优先编纂国家责任的基本原则；二是同时考虑某些领域的国际实践，尤其是有关对外国人造成损害的国家责任方面的实践；三是兼顾与国家责任有关的其他国际法方面的发展。