雇主责任与第三人侵权责任竞合时须择一诉讼

雇主责任与第三人侵权责任竞合时须择一诉讼——从一起高压线致雇员人身损害案件谈起一、简要案情2004年10月初，荣成市某村孙某将其所有的房屋换瓦工作交由邻村的张某负责完成，包工包料，完工后，由孙某一次性支付给张某800元报酬。

为完成工作，张某又雇佣了李某等三人一起完成换瓦工作，由张某按日计付劳动报酬。

2004年10月22日，李某为孙某的房子进行施工，在用钢管扎架子时，钢管接触到了房屋上方的高压线，致李某两手前臂缺失，构成二级伤残。

后李某将房屋所有者孙某、雇主张某和高压线产权所有者某供电公司列为共同被告，提起诉讼，要求其承担损害赔偿责任。

二、法律关系分析在本案中涉及到以下几个法律关系：（一）孙某与张某之间是承揽合同关系。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

其特征是承揽人的工作具有独立性，承揽人一般应以自己的设备、技术和劳动独立完成工作，有权按照自己的生产条件独立地制定生产计划，确定工作方法和步骤。

在本案中张某按照孙某的要求为其房屋换瓦，自己准备施工工具和材料，独立完成工作，孙某按劳动成果一次给付张某劳动报酬800元，双方的行为符合承揽合同的构成要件，形成承揽合同法律关系，孙某是定作人，张某是承揽人。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

在本案中李某与孙某未形成任何法律上的民事关系，李某所受到的损害与孙某不具有法律上的因果关系或者牵连性，孙某对李某受到的损害也没有定作、指示或者选任的过失，因此，作为承揽关系定作人的孙某对李某所受到的人身损害不承担赔偿责任。

（二）张某与李某之间是雇佣劳动关系。

张某承揽了孙某房屋的换瓦工作后，又雇佣了李某等三人与其一起完成换瓦工作，在具体实施中，李某等三人受张某的安排和指挥，由张某按日计付劳动报酬，可以认定张某和李某之间形成雇佣关系，张某是雇佣人，李某是受雇人。

作为雇佣人即雇主，张某有义务为雇员提供安全的工作环境，并采取必要的安全措施，切实保障雇员的人身安全。

这是一项法定的义务，无论雇佣合同中是否有这方面的约定，雇主都必须履行，否则就构成违约。

在本案中李某是在从事雇主指示范围内的雇佣劳动活动时遭受人身损害的，基于雇佣劳动合同关系雇员可以向雇主请求损害赔偿。

这种赔偿责任笔者窃以为是一种违约责任，因为在本案中雇主张某指示雇员李某在高压线下作业，却没有采取必要的安全措施，有效防止安全事故的发生，最终致使雇员李某人身受到损害，违背了法定的合同义务，应当构成违约。

根据《解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

”这种责任属于无过错责任，因此，张某应当承担损害赔偿责任。

（三）某供电公司与李某之间是债权债务关系。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百二十三条规定，“从事高空、高压、易燃、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人人身损害的，应当承担民事责任。

”对这一规定笔者认为应从三个方面理解：第一，适用范围。

《民法通则》采用列举的方式，将高度危险作业归纳为高空作业、高压作业、从事易燃品作业、从事易爆品作业、从事剧毒作业、从事放射性作业和高速运输工具作业七类。

这仅仅是最常见的七类，然现实社会生活是复杂的和多变的，立法也具有滞后性，如何确定高度危险作业的范围，一直是一个争议的难题。

笔者认为，所谓高度危险，是指人们在从事某种作业时，即使尽到现有技术水平下所能尽到的高度谨慎，仍不能避免损害的发生。

因此，构成一种高度危险作业，必须具有以下特征：一是这种作业为法律所允许，二是行为人从事这种作业对周围环境可能造成的损害难以避免。

在本案中某电力公司架设的高压线完全符合这两个特征，因而应当属于高度危险作业。

第二，高度危险作业致人损害应当承担无过错责任。

由于现代大工业的发展，特别是大型的具有危险性工业的兴起，对生活在周围环境中的人民的生命、财产安全，特别是对直接从事作业的工人的人身安全带来极大的威胁，为符合法律对公民合法权益的特殊保护要求，促进从事高度危险作业的人改进技术，增强作业的安全性，各国立法纷纷采用无过错责任。

我国也不例外，《民法通则》第一百二十三条的规定就是无过错责任的具体体现。

第三，高度危险责任为特殊的侵权责任，实行举证责任倒置，即由侵害人证明自己没有过错或者证明损害是由受害人自己的故意行为所致，否则就应对损害结果承担民事责任。

《民法通则》第一百二十三条同时规定，如果从事高度危险作业者不能证明损害是由受害人故意造成的，就应当承担民事责任。

因此在本案中如果某电力公司不能证明损害是由受害人李某故意造成的，就负有损害赔偿的义务，李某也享有向其请求损害赔偿的权利。

三、责任竞合的处理通过对本案涉及到的法律关系的分析，可以得出雇主张某和第三人某供电公司都对李某的损害承担损害赔偿责任。

但两者之间是一种什么责任形态呢？《解释》第十一条规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

”这一规定中蕴含着这样的含义：第三人的侵权行为和雇主的雇佣行为造成雇员人身损害的，虽然这是两个不同行为人的不同行为，但产生的却是同一损害后果和具有同一目的两个赔偿责任，受害人因此享有选择赔偿义务人的权利，并因赔偿义务人一人的履行行为而使全体责任人的责任归于消灭，但如果承担责任的是雇主，他可以要求第三人承担最终赔偿责任。

雇主和第三人之间存在的这种责任属于不真正连带责任。

所谓不真正连带侵权责任是指数个行为人对一个受害者实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人受到损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人一人的履行行为而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。

不真正连带责任具有如下特征：第一，数个行为人基于不同的行为造成一个损害。

如本案中某电力公司因高度危险作业致使李某受到人身损害，而张某因与李某存在雇佣劳动合同关系，李某是在从事雇主指示范围内的的劳务活动时受到伤害的，高度危险作业和雇佣劳动这两个行为都是损害发生的原因，但是发生的是同一个损害后果，而不是两个损害结果。

第二，数个行为人的行为产生不同的侵权责任，这个责任是针对救济受害人的损害而言，具有同一目的。

如上所述，雇主的工伤事故赔偿和第三人的侵权赔偿，都是救济受害人损害的赔偿，具有同一目的，因此虽然产生不同的侵权责任，责任的目的却是救济同一损害，而不是救济各个不同的损害。

第三，受害人享有不同的损害赔偿请求权，可以择一行使，或者向雇主或者第三人请求承担责任，而不是分别行使各个请求权。

受害人选择的一个请求权全部实现之后，其他请求权消灭。

这就是不真正连带责任的“就近”原则，受害人可以选择距离自己最近的法律关系当事人或者对自己最有利的当事人作为被告起诉。

第四，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的直接责任人。

如果受害人选择的侵权人就是直接责任人，则该责任人就应当最终的承担侵权责任。

如果选择的侵权人并不是最终责任人，则承担了侵权责任的责任人可以向最终责任人请求赔偿，最终责任人应当向非最终责任人承担最终责任。

不真正连带责任的内在要求是当事人必须选择一个行为人为赔偿义务人。

但在实践中许多当事人并没有作出选择，就像本案中李某将雇主和侵权第三人列为共同被告提起诉讼。

这就出现了请求权的竞合的现象，即侵权责任和违约责任的竞合。

对这两种责任的竞合，理论界争议颇大，主要有三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。

法条竞合说源于刑法中的法条竞合理论，认为侵权行为是行为人违反权利不可侵犯的一般义务的行为，违反行为或债的不履行是违反合同约定的特殊义务的行为，是侵权行为的特殊形态。

同一行为若均具备侵权行为和违约行为的特征，则依特别法优于普通法的原则，只能适用合同法规定，仅发生合同法上的请求权，而不能主张侵权损害赔偿请求权。

《法国民法典》第一千三百八十二条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”。

由于该规定对“他人受损害”的范围未加限定，故常被理解为各种民事权利受损害，其中亦包括违约行为致人损害的情况。

因此，法国的立法、司法和学说均倾向采用法条竞合说。

请求权竞合说认为，同一行为符合侵权行为和违约行为要件时，依照两种规范会分别产生两个各自独立的请求权。

其中，又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说两种主张。

请求权自由竞合说认为，两个独立并存的的请求权得由权利人选择一种加以行使，权利人亦得将两项请求权或其中之一让与他人。

请求权相互影响说认为，两个请求权可以相互作用，合同法的规定可以适用因侵权行为所产生的请求权，侵权行为法的规定亦可适用于依违约行为所产生的请求权。

请求权规范竞合说认为，不法侵害他人权益的一般义务和合同约定而生的特别义务，仅是一个义务，故仅产生一个请求权，只能一次履行，一次起诉，一次让与。

所以，违约责任和侵权责任竞合只能产生一个统一的请求权，该请求权兼具违约责任的双重性质，其法律依据亦有多个。

这三种观点在特定条件下都具有一定的合理性，但也都存在着一定的不足。

法条竞合说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规定，合同责任适用于合同关系的当事人，侵权责任适用于无合同关系的当事人，这些观点是合理的。

但按照该说，在同一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，只能按合同责任处理，这显然对受害人不利，因为违约责任和侵权责任在责任后果上存在着重大差异，适用不同的责任对受害人的保护程度是有区别的，简单排斥侵权责任的适用对受害人确实不利。

请求权竞合说认为一种行为符合两种构成要件时，应当成立两项独立的请求权，这对债权人有利。

但是该说又忽视了债务人的利益，因为根据该理论，享有请求权的不同主体可以分别向法院起诉，造成各个诉讼的发生，尤其是使债务人将面临多次请求和裁判，致使其承担双重责任。

请求权规范竞合说虽然注意了请求权竞合说的不足，但又出现了不利于债权人的倾向。

因为该理论认为受害人仅享有一项请求权，而该请求权如在行使过程中遇到障碍，或者在提起诉讼时其请求被法院驳回，债权人就不能再行使另一项请求权了。

理论界难以取得共识，实践中也没有统一做法，当前世界上主要有三种立法体例：（一）禁止竞合制度。

这一制度以法国法为代表。

法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此，两类责任是不相容的，不存在竞合问题。

如果允许当事人提起侵权之诉，则法律就没有必要分为合同法和侵权法两个部分，并且违背了合同当事人的意思自治原则，漠视了合同另一方当事人的意志。