国际私法复习资料

1国际民商事法律关系是国际私法的调整对象2国际民事法律冲突的产生原因：各国民事法律制度互不相同各国之间存在正常的民事交往结成大量的国际民事关系各国承认外国人在内国的民事法律地位各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力3调整涉外民商事法律关系的方法间接调整：冲突法调整规定某类涉外关系受何种法支配却不规定当事人的实体权利义务关系（国内立法国际条约少量国际惯例）直接调整：实体法调整用直接规定当事人的权利与义务的实体规范来直接调整涉外当事人之间的权利与义务关系（国际条约国内立法国际惯例）4法则区别说巴托鲁斯主要观点a.以法则本身性质为标准将法则进行分类b.法则类别（人法属人：适用于本国的属民,具有域外效力物法属地：适用于领域内的物混和法则涉及行为人物兼涉）c.提出许多重要的法律选择规则意义 a.纠正绝对属地主义抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突双边立场b.促进贸易发展c.创立的一些冲突规则流传至今奠定国际私法的基础巴托鲁斯因此被誉为国际私法之父缺陷借助法则的语法结构（长子继承不动产不动产归长子继承）划分人法与物法十分牵强受人以柄实际上一切法律关系都是人与人之间的关系世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则5国际礼让说胡伯三原则主权者的法律必须在境内行使且约束其臣民在境外无效在境内居住的视为臣民（属于公法属地原则）根据礼让可让外国法在本国境内有效但不得损害主权和臣民利益（尊重他国主权私法原则）影响和评价利：a代表新兴资产阶级利益b把国家主权思想引入法则区别说c包含既得权思想启发了英美学派弊：保护自己主权和礼让的矛盾不可调和礼让的标准模糊导致司法的反复无常6萨维尼法律关系本座说背景a前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律b对法则区别说与既得权说的批判领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭而应探索如何选法的问题即寻找本座内容a.从法律关系的差异性入手认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系这个特定的地域就是法律关系的本座这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律b.如何寻找本座法律关系是由一连串的法律事实构成的其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来它就是本座（连结点）c.不讨论法律的域内域外效力平等看待内外国法律无论案件在何地审理均能适用同一法律达到判决的一致影响和评价a在国际私法的方法论实现根本变革抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法而代之分析法律关系的性质结束了法则区别说500年统治地位是方法论上的根本变革（国际私法上的哥白尼革命）b回复国际私法普遍主义c推动成文立法通过寻找本座（连结点）解决法律选择使国际私法具有可操作性为立法奠定基础d奠定了最密切联系理论的基础被誉为现代国际私法的奠基人e把复杂的法律关系简单化确定一个本座是僵化的戴赛的既得权说a.承认和执行依外国法有效取得的权利反之不承认与执行b.如承认与执行与本国公共利益抵触则不承认与执行c.判断即得权的性质依产生权利国法d.当事人意思自治选择的法律有效核心：法官只负有适用内国法的任务既不能承认或执行外国法也不能执行外国法院的判决法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义但否认承认外国法是出于礼让实际上是为了保护当事人的既得权利评价：a.矛盾在于承认和执行权利实际就是适用了外国法错误的将法律与权利割裂开来 b.保护既得权维护了民商事法律关系的稳定,至今仍是国际私法的重要目标C.影响英国司法实践并成为美国《第一次冲突法重述》的理论基础冲突规范的概念：指在处理涉外民事关系时在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张立法管辖权）的情况下指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范特点：1.不是实体法规范是法律适用规范2.不是程序法规范是法律选择规范3.间接规范但是强制性规范4.法律结构不同于一般的法律规范连结点是冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素准据法表述公式系属公式把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题识别在适用冲突规范的过程中依据一定的法律概念对待决案件的事实情况或有关的事实构成作出定性或分类将其归入一定的法律范畴从而确定援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程识别冲突产生的原因a对同一事实赋予不同的法律性质援引不同的冲突规范b对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（动产与不动产的划分）c相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去（实体法或程序法）d不同国家有独特的法律概念（别居准正占有时效等中国的区际法律冲突问题一国两制四法域特点1特殊的单一制国家内的冲突2有同一社会制度的法域之间的冲突和不同社会制度间的冲突3同一法系不同法系4各地区本地法冲突本地法和其他地区的国际条约各地区适用的国际条约的冲突5有自己的终审法院无最高司法机关6无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分解决原则1促进和维护国家统一2一国两制3平等互利4促进和保障正常的区际民商事交往法律规避又称僭窃法律或称诈欺设立连结点是指在涉外民事领域当事人为利用某一冲突规范故意制造出一种连结因素以避开本应适用的强制性或禁止性法律规则从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为构成要件主体：1当事人自己的行为造成2主观：有目的有故意3规避的对象：依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律4行为方式：制造或改变一个或几个连结点5客观结果：规避行为已完成物之所在地法的适用范围（重点）a动产与不动产的区分b物权客体的范围c物权的种类和内容d物权的取得变更和消灭的条件e物权的保护方法物之所在地法适用的例外（重点）运送中的物品；运输工具；外国法人终止或解散时的财产；与人身关系密切的财产（继承婚姻亲子关系中的抚养费）无体动产；外国国家的财产；无主土地上的物合同准据法的确定方法（重点）a当事人意思自治b最密切联系原则与特征性履行的方法c合同自体法法定继承的法律适用区别制是指将遗产分为动产和不动产分别适用不同的冲突规范去援引准据法即不动产继承适用不动产所在地法动产继承适用被继承人属人法同一制又称单一制指遗产不分动产与不动产统一适用被继承人的属人法继承准据法的适用范围：包括了遗嘱继承准据法的适用范围1继承的开始及开始的原因2继承人的范围3继承的财产的范围及移转权4继承开始的效力

5遗产管理和遗嘱执行6无人继承财产的确定及归属外国人民事诉讼地位的概念是指外国人(包括外国自然人和外国法人以及无国籍人)在内国境内享有什么样的民事诉讼权利承担什么样的民事诉讼义务并能在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况意义a是对外国人民商事实体权利给予司法保护的前提条件b是内国法院受理涉外民商事案件的前提c是保障内国人在外国的民事诉讼权利的需要国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理审判具有国际因素的民商事案件的权限法律特征１国际民事管辖权是一种司法管辖权２国际民事管辖权具有国际性３国际民事管辖权不同于国际法院的管辖权冲突原因1立法的差异a属人管辖权和属地管辖权的冲突管辖权依据的法律事实不同对法律事实的理解不同b平行管辖和专属管辖的冲突2当事人择地行诉

鉴定人是指对诉讼中争议的专门性问题作出鉴定结论的机构或自然人专家辅助人（也称诉讼辅佐人）是指由当事人聘请帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。鉴定人与专家辅助人都是利用专门知识对诉讼中的专门性问题进行说明或确定但二者有明显区别：产生的方式不同：鉴定人主要是由双方当事人协商确定或法院指定的一方当事人单方面委托的比较少见专家辅助人是否需要使用专家辅助人要由法院决定但法院同意后由双方当事人各自聘请因而可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人所起的作用不同：鉴定人是运用专业知识或专门技能对鉴定对象进行鉴定后得出结论性意见其所作的鉴定结论是一种证据专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释说明其陈述不是一种证据费用的承担不同鉴定由败诉一方当事人承担专家辅助人由提出该辅助人的当事人承担a概念不同证人是指知道案件情况并提供证言的人专家辅助人是指在科学技术以及其他专业知识方面具有特殊专门知识或者经验的人员根据当事人的聘请并经人民法院准许出庭辅助当事人对诉争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或者发表意见和评论的人b法律地位不同证人证言属于民事诉讼法中一项单独的证据种类专家辅助人的意见并非单独的证据种类而是被视为当事人陈述c出庭人数是否受限不同证人出庭不受人数限制凡是知道案件事实的人都应当出庭作证专家辅助人出庭有人数限制在举证期限届满前当事人只能申请一至二名具有专门知识的人出庭d举证针对的对象不同证人出庭作证只能就其直接感知的事实提供证言不得就其感知的事实发表意见或者作出推断专家辅助人只能针对鉴定意见进行质证综合对案件事实所涉及的专业问题提出个人的意见e出庭作证启动程序不同出庭作证的证人可以由当事人申请证人出庭也可以依法院职权要求证人出庭专家辅助人只能依据一方当事人的申请并经法院同意才能出庭