《合同法》与《国际际商事合同通则》的比较
合同法通则比较研究
《合同法学》教学大纲课程名称：《合同法学》学分：3总课时：54开课时间：大学三年级上学期教材：王利明崔建远《合同法新论—总则》中国政法大学出版社郭明瑞王轶《合同法新论—分则》中国政法大学出版社或王利明房绍坤王轶《合同法》中国人民大学出版社必读材料：《中华人民共和国合同法》最高人民法院有关合同法的司法解释（目前主要是《解释》（一））教学内容与学时分配：第一章合同法概述-----------------------------3学时第二章合同的订立-----------------------------6学时第三章合同的效力-----------------------------6学时第四章合同的内容---------------------------- 2学时第五章合同的解释-----------------------------2学时第六章合同的履行-----------------------------4学时第七章违约责任-------------------------------6学时第八章合同的变更与转让-----------------------2学时第九章合同权利与合同义务的终止---------------3学时第十章合同的法律适用-------------------------2学时第十一章合同法分则----------------------------18学时教学基本要求：本课程以讲授我国合同法为主，适当介绍普通法系合同法、大陆法系合同法和国际统一的合同法规则，并对中外合同法作适当比较分析。
通过本课程学习，学生应全面掌握我国合同法规则，初步了解我国合同法与国外合同法的主要差别，能运用我国合同法规则正确地分析、解决具体的实际问题，并具备初步的合同法理论研究能力。
第一章合同法概述一、合同的概念、本质和特点合同定义上的允诺说、协议说、合意说、法律行为说。
合同是交易的法律形式，是必须实践的允诺，是特定民事主体间自愿设立变更、终止的民事权利和民事义务关系。
国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义
第一篇范文：合同编号：[具体编号]甲方：[甲方全称]地址：[甲方地址]代表人：[甲方法定代表人]联系电话：[甲方联系电话]乙方：[乙方全称]地址：[乙方地址]代表人：[乙方法定代表人]联系电话：[乙方联系电话]鉴于：甲方为[商品/服务的提供方]，乙方为[商品/服务的接受方]，双方本着平等互利的原则，经充分协商，就甲方提供商品/服务事宜达成如下协议：第一条商品/服务内容甲方同意向乙方提供[商品/服务的具体内容、数量、质量等]，乙方同意接受甲方的商品/服务。
第二条交付及验收1.甲方应按照双方约定的时间、地点、方式将商品/服务交付给乙方。
2.乙方应对甲方交付的商品/服务进行验收，确认无误后予以接收。
第三条价款及支付1.双方同意商品/服务的交易价格为[具体价格]，币种为[币种]。
2.乙方应按照双方约定的付款方式、时间支付价款。
第四条违约责任1.任何一方违反本合同的约定，应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金为本合同交易金额的[百分比]。
2.甲方未按约定时间、地点、方式交付商品/服务，乙方有权要求甲方支付延迟交付违约金。
3.乙方未按约定时间支付价款，甲方有权要求乙方支付逾期付款违约金。
第五条争议解决1.本合同的解释和履行均适用中华人民共和国的法律。
2.双方在履行本合同过程中发生的争议，应通过友好协商解决；协商不成的，任何一方均有权向合同签订地的人民法院提起诉讼。
第六条附件本合同附件为双方确认的[附件名称]，附件与本合同具有同等法律效力。
第七条其他约定1.本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为[具体时间]。
2.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方：[甲方签字]乙方：[乙方签字]签订日期：[具体日期]第二篇范文：第三方主体+甲方权益主导甲方：[甲方全称]地址：[甲方地址]代表人：[甲方法定代表人]联系电话：[甲方联系电话]乙方：[乙方全称]地址：[乙方地址]代表人：[乙方法定代表人]联系电话：[乙方联系电话]第三方：[第三方全称]地址：[第三方地址]代表人：[第三方法定代表人]联系电话：[第三方联系电话]鉴于：甲方为[商品/服务的提供方]，乙方为[商品/服务的接受方]，第三方为[第三方角色及职责]，双方本着平等互利的原则，经充分协商，就甲方提供商品/服务事宜达成如下协议：第一条商品/服务内容甲方同意向乙方提供[商品/服务的具体内容、数量、质量等]，乙方同意接受甲方的商品/服务。
关于《中华人民共和国合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》的几点比较
关于《中华人民共和国合同法》与《联合国国际货物销售合同
公约》的几点比较
刘新燕;史艳
【期刊名称】《国际经贸探索》
【年(卷),期】1999(15)5
【摘要】自1999年10月1日之后，我国对外贸易合同既有可能适用《中华人民共和国合同法》，又有可能适用《联合国国际货物销售合同公约》。
本文从适用的范围、合同订立的形式、不安抗辩权、解除合同、损害赔偿几方面对两者作了详细的比较，以助我国的外贸人员选择更为适用的法律来确保自己在合同中的利益。
【总页数】3页(P42-43)
【关键词】中国;合同法;联合国;国际货物;销售合同公约
【作者】刘新燕;史艳
【作者单位】中南财经大学
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
【相关文献】
1.中国合同法的司法解释对国际货物买卖的影响——与《联合国国际货物销售合同公约》的比较 [J], 李巍
2.《联合国国际货物销售合同公约》若干问题研究——兼论《中华人民共和国合同法》 [J], 蔡镇顺
3.《中华人民共和国合同法》与《德国民法典》合同要约的比较研究——兼评《联合国国际货物销售合同公约》 [J], 杜莅庆
4.约定不明时合同履行地的确定--《中华人民共和国合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》的比较研究 [J], 张书林
5.《中华人民共和国合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》比较 [J], 林定坤;张晗
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浅析《合同法》中的违约责任
浅析《合同法》中的违约责任发布日期：2011-09-02 文章来源：互联网摘要：违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务更加明确。
违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任，受损失一当事人可根据自己损失的具体情况请求对方承担继续履行合同、修理、更换、重作、减少价款或报酬，以及赔偿损失。
违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任，如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。
《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。
第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。
第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。
第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。
第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。
本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
关键词：违约责任合同预期违约免责条款一、违约责任的内涵界定及其特点违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。
我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。
这里包含两层意思：:其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。
《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义
《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义【摘要】《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”是为了解决国际商事交易中，因环境异常变动所造成合同履行结果对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要制度，是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用。
该制度在大陆法系被称为“情事（势）变更原则”或“情势变迁原则”，而我国立法上尚处于空白，因此，它对我国合同法着重要的借鉴意义。
【关键词】艰难情形规则情事（势）变更原则公平原则诚实信用原则“艰难情形规则”是《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《通则》）中的一项重要原则，是国际商事交易中，解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难之一项重要法律制度。
它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于：排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护公平和经济流转秩序。
“艰难情形规则”在英美法系被称之为“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract）1，在大陆法系国家通常被称为“情事（势）变更原则”2或“情势变迁原则”，如《法国民法典》第1148条之规定及《德国民法典》第157条、第242条之规定；我国《民法通则》及《合同法》中对此没有相应的规定。
因此，它对我国合同法有着重要的借鉴意义。
毕业论文一、“艰难情形”的定义及其法律特征合同一旦成立、生效，在双方当事人之间便产生了法律效力，合同双方当事人必须尽可能地履行合同，并且不管履行当事人可能承受的负担如何，即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益，合同都必须得到尊重履行，这是合同约束力的一般原则，也称之为合同严守原则。
但是，随着二次世界大战引起的物价飞涨的客观现状，使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难，严守这一原则有时会造成明显的对一方极大的不公平；对此，英美法系国家首先开始创设了合同约束力的一般原则之例外的规则——艰难情形规则。
国际商事合同通则和中国合同法中错误规则之我见
国际商事合同通则和中国合同法中错误规则之我见作者：岳沐心来源：《经济师》2015年第08期摘要：在合同法领域，只有当合同双方意思表示一致时合同才归为有效并宣告成立。
但当事人的意思表示有时会出现瑕疵，例如可能在表达时产生同真实意志不相一致的错误，或者对缔结合同的事实或条件发生认知上的错误等，合同的效力和履行便会面临挑战。
因此我们在进行这方面内容的研究时，明确错误含义的界定，错误规则的适用，以及是否应该对表意人予以救济、法律如何平衡当事人间的利益，就显得至关重要。
面对订立合同时发生错误表述，不同法律的解决之道颇具差异。
文章通过对《国际商事合同通则》（下称PICC）和《中华人民共和国合同法》中有关错误规则的比较，在明确概念的基础上分析异同，并为我国错误规则的臻于完善添砖加瓦。
关键词：比较错误对表意人的救济 PICC中图分类号：D99 ;文献标识码：A文章编号：1004-4914（2015）08-079-02一、错误的含义1.PICC的“错误”概念。
PICC第3.4条就错误的概念作了如下界定：“错误是合同订立时所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。
”从该定义中归纳PICC下错误的特征是：当事人的误解需发生在合同订立之时，并且该错误是由于已经存在的法律事实引起的一种假定。
相比较于大陆法系（例如，法国法认为“错误仅在涉及契约标的物的本质时才是构成无效的原因”）和英美法系（例如，美国法强调这种错误必须事关合同能否订立，应对合同所涉及的交易是有重大的影响，且认为错误的一方未承担该错误后果），我们可以看出PICC对于这种错误概念的界定有较大的内涵和外延，说明现在有关“错误”概念的界定是在逐渐扩大的。
2.中国合同法的“错误”概念。
“错误”一词在我国《民法通则》与《合同法》中并未明确提及，而将这一概念定义为“重大误解”。
根据我国最高人民法院《意见》第71条规定，所谓重大误解，是指“行为人因行为的性质、对方行为人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的”的情形。
国际商法之合同法
几小时后，和约签字的消息已为众人所知晓，烟草价格猛涨，被告拟取消此合同。
法院认为在交易中，任何一方均无义务将自己所掌握的情况通知对方，故判决原告胜诉。
威伯尔诉诺斯瑞特案。原告威伯尔持有一张被告开立的以原告为收款人的本票，但被告诺斯瑞特拒绝向原告付款。理由是他开立该本票时受到了欺诈。被告与其妻弟共同经营一家五金店，其妻弟在让他签字时告诉他这是一份贷款申请，被告未查看内容就签了字。其妻弟把转让该本票的所得花掉了，本票到了原告之手。当他要求被告付款时，被告以欺诈为由主张本票无效。
案例：原告是被告公司的一个房客。一天晚上，当她顺着通道从她租的公寓的楼梯往下走时，由于那里没装电灯，她从楼梯摔下，受了伤。她诉至法院要求被告就其疏忽承担赔偿责任。被告辩称，原告签署的租赁合同包括了一个免责条款：“无论是出租人还是其他代理人，都不应对承租人，他的家庭、客人、雇员或房所属的建筑物的任何其他人所受到的任何伤害承担责任。”该案的判决表明：在一个居住用房租约中加入的在因房屋及辅助施放的维修或管理不善而造成的房客人身伤害的情况下免除房主责任的条款是无效的，因为该条款与判例法的原则所体现的公共政策相抵触。
规定，契约金额在500美元以上的，需用书面形式，如没书面形式，仍然有效。但正式契约如不按法律规定的形式订立则无效。
案例：法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决，购买房屋作妓院用的买方无权要求返还已支付的价款。该法庭在1923年4月17日判决，向一个已婚妇女出借房屋使其离开家庭与情人相聚的出租人无权要求返还房屋。可见，法国法院在审判实践中将道德标准作为评定是否违反善良风俗的尺度。对于违反道德合同，当事人无权要求返还财产。
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法院认为，把一台300美元的商品按900美元出售，可以肯定是显失公平了。300美元本身已经包括了合理的利润。而信贷费用一项就比零售价高出100美元以上。对于一个社会福利金领取人，是明显不平等的。该价格的受害者，因为贫困，无法一次性支付300美元购买，而分期信贷购买要支付1234.80美元。该合同显失公平。法院根据美国《统一商法典》规定，作出对该合同的支付条款加以限制性的判决：琼斯已支付619.88美元就足够了，余额不必再付。
《国际商事合同通则(2004)①与我国《合同法》②的比较分析—以“合同订立”部分为研究对象
相 仿的 。 我国引进和 吸收要 约和承 诺制度 ， 建立 了合 同的 公共 制 高交易行 为的安 全和快捷 ， 值得肯 定的 。 是 度， 节约 了交易成 本。 ４ 《 同法》 十六条 规定 ： ．合 第 要约到达 受要约 人时生效 采用
任何 形式证 明。 以看 出，合同法》 可 《 采纳 了《 通则》 于合 同形 式 规 定更加符合 交易 习惯 ， 关 我国 《 同法》 果进行 新的修改时应该 合 如
的规 定， 即合 同可 以采取法 律允许 的各种形 式 ， 赋予合 同订立 人 考 虑在 内。
更广泛 、 自由的选择权 ， 更 充分体现 了合 同 自由的基 本原则 ， 适应
书面形式 。 当事人约 定采用书 面形式 的， 当采 用书面 形式 。通 论上讲 ， 要约和 承诺是成立 的， 应 《 有 但对 于面对面 的交 易行 为， 难 很
则》 １ 条规定 ： 第 ． ２ 通则不 要求合 同、 明或 其他任何 行为必 须以 界定哪 一方是要 约 ， ～方是 承诺 。所 以笔者认 为， 声 哪 通则第 ２１１ ．． 特定 形式作 出或 以特 定形 式证 明。合 同可通过 包括证 人在 内的 条的 “ 或通 过当事 人的 能充分表 明其合 意的行 为” 合同即成立 的
书、 商业 广告等 为要约 邀请 。商业广 告的 内容符合要约规 定的， 视为 要约 。该条规 定 了要约邀 请 ，并列举 一３ 条 、 ４ ， 计２ 条之 多 ， ｌ ３ 条 共 Ｏ 这部 分条款涵盖 要约 、
要 约邀请 、 要约 的撤回 与撤 销 、 诺及承诺 的期 限及撤回 等。而 形 ， 《 则》 承 而 通 并没有相 关规定 。 要约邀请 是我 国《 合同法》 的特有 通 则关于要约 和承 诺 的规 定有 ２ １ — ２１ ０ 两者 的 内容是大 致 规定 ， ． １ ．１ ， ． ． 该规 定明晰 了要约 邀请行 为和 要约行为 的区别， 有助于提
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《合同法》与《国际商事合同通则》的比较分析及其适用河南尊严律师事务所刘彤海我国《合同法》颁布实施已近10年,在具体操作过程中,笔者感到《国际商事合同通则》中的一些规定,对正确执行《合同法》有互补的功效,值得借鉴。
一、关于法律适用范围的比较1、通则的适用范围我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》(以下简称通则)有一定关联性,通则的有些规定,无论在国内还是在国外都是可以适用的。
我国《合同法》第126条规定:"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
"该条规定与通则前言第2款规定一致,即当事人一致,其合同受通则管辖时,适用通则。
因此,我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。
该通则比《联合国国际货量物买卖公约》适用范围要更为宽泛,具有相当的灵活性。
除国际商事合同外,该通则也可替代国内法适用。
如前言第4条规定:"当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的,通则可对该问题提供解决办法。
"该条规定旨在说明,即使合同是由某一特定国内法管辖,但对案件解决遇到困难的时候,可以从通则中寻求解决问题的途径,以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时,一般求助司法解释、学理解释,还有专家论证。
现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。
通则不是国际公约,不具有强制性,适用与否完全可依当事人的意思选择,但是要明确的是,通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果,具有很强的适用性和可操作性,如果法院或仲裁机构在裁判案件时能够适当参照《通则》的有关规定,可为我国《合同法》的立法与适用产生拾遗补缺之作用。
通则的宽容之处在于,任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用,无论这些强制性规则是国家的、国际的还是超国家的(第 1.4条);除通则另有规定外,当事人可以排除通则的适用,或者减损或改变通则任何条款的效力。
因通则所具有的这种非强制性,当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用, 使之更适合于当事人的特殊交易需要。
"凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题,应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理"(第1.6条),这就为我们遇到法律障碍时提供了有益的鉴镜。
2、关于格式条款的理解与适用《合同法》关于格式条款共有三个条款,从表面上看对出具格式合同一方不利,但在司法实践中,这一规定非但起不到保护非格式合同一方,而且往往成为出具格式合同免责的武器。
《合同法》第39条规定,"采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明";第41条"对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对于格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
"格式合同亦称定式合同或标准合同,对于同一种类、性质、并且重复交易的行为,采用标准文本,既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议,也有平等待人的镜像。
这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验,对此应予肯定。
但是格式合同的弊端也很多,一是不允许当事人协商和修改(如借款合同、租赁合同,保险合同、房屋买卖合同等);二是绝大多数条款,特别是免责条款都对出示格式合同一方有利,在某种程度上属于强奸民意。
而缔约的另一方往往是弱势群体,对某些条款即使不同意,但迫于急需无奈,也只有违心签字;三是有些专业术语,作为缔约的另一方难以理解,糊里糊涂签了字:四是这类合同都是由出具格式合同的一方代理人或中介人代办,这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的,常常会对另一方作虚假承诺。
这类格式合同中最为人们垢病的是保险合同。
律师代理这类案件时,经常受到"合理的方式"、"通常理解"的困扰,十分费解。
二、关于要约与承诺的比较我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分,即第1条——第31条、34条,共计30多条。
这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。
通则关于要约和承诺计有12条,即第2.1条——第2.12条。
两者内容大致相仿,但有些差异是值得重视的。
《合同法》第13条规定:"当事人订立合同,采取要约、承诺方式"。
通则第2.1条规定,合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。
但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对,也不大符合人们的交易习惯,而《通则》在要约和承诺之外加上"可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立"则是宽容和豁达,而且囊括其他所有的合意行为。
市场交易的实践表明,所有的合同并不都是要约和承诺达成的。
关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因〃克茨所发现。
这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇,"近来很多民法典规定,要约和承诺是合同订约的惟一方式",这是错误的和非理性的。
他认为，订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。
《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题,在《法国民法典》中根本没有提及。
但是,近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的惟一方式。
如《德国民法典》第145条规定:"向他人发出订立合同的要约的人,受要约约束,但要约人已排除要约的约束力的除外";第147条规定: " (1)向在场者发出的要约,只能立即承诺之……(2)向不在场者发出的要约,只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。
"《瑞士民法典》第5条规定:"向不在场当事人发出的,没有承诺期限的要约,在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前,要约有效。
要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。
在合理时间内发出的承诺,但到达要约人时迟到的,要约人应当立即将此情况通知对方。
否则承诺产生法律效力。
"《日本民法典》第521条、第522朵也有此规定。
荷兰1892年新修改的债法总则第217条规定:"合同经要约和承诺而成立,"也只能通过要约和承诺才能订立合同。
意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。
除大陆法系国家民法之外,英美国家也大都把要约作为合同订立的一个要素。
如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上,这是错误的。
毫无疑问,在许多业已订立的合同案件中,任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能,也是不现实的。
我们以土地买卖为例,其文件已起草并已公证,并由双方当事人同时签字,因此,很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约,且另一方当事人表示了他的"承诺"。
在强行将合同订立为"要约"和"承诺"时,另一难以处理的情形是,相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议,在合同成立时,很难作出明确决定,但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。
除此之外,笔者认为,订立合同从理论上讲,有要约和承诺是成立的。
但对于面对面的交易行为,很难界定哪一方是要约哪一方是承诺。
这种交易通常是在讨价还价过程中达成,既有要约,也有反要约(新的要约);有承诺,有否定承诺,很难分得清。
三、缔约过失:先合同责任、侵权责任?对于缔约过失责任,是合同责任、非合同责任,还是侵权责任,目前在理论界尚存争议。
缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的,被誉为法学上的重大发现,填补了法学上的盲区,其基本内容是指一方违反先合同义务,给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。
这个理论得到了世界范围内的承认，所谓缔约过失责任,德国法称为先合同责任,它摇摆于合同法和侵权法之间。
在缔约过失责任产生之初,关于应当将其臵于何种责任之下的争议便开始了,迄今为止依然争论未休。
据笔者归纳,在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式:第一种方式为先合同义务,德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内(见《德国民法典》第311条第2款和第3款),其可归纳有如下原则:注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。
如一方违反上述义务,则承担原合同可得利益。
案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害,受损义务导致合同终止等。
缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗"油毯"判例。
帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。
一位女士走进一家商店,在购买了许多商品后,向店员说明要买一卷油毯。
店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时,不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来,砸伤了这位顾客和她的儿子。
帝国法院将合同原则适用于这一案件,并论证说:原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。
因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。
违反此义务,便应当承担合同损害赔偿的责任。
由此引发的是,合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域?德国法官的论证表明,假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中脚踩着乳酪而滑倒在地板上,合同责任应当包括这种侵权行为。
依据此案,若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系,则注意义务则可能延伸到第三人身上。
我国近年也多有这种判例,如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤;北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等,都是按缔约过失对待的。
第二种方式为侵权行为。
如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为,根据国际管辖法,恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。
该款的调整对象是侵权行为或类似行为。
将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法,法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。
法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质,1988年该法典对此法律观点予以确认。
比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中,卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。
第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别,其代表性的国家是希腊。
其民法典采取具体情况具体分析的态度,该是什么就是什么,不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。