关于中国统一合同法草案第三稿(梁慧星)

关于中国统一合同法草案第三稿梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2002-2-161996年5月27日至6月7日,全国人大常委会法制工作委员会在北京西郊龙泉宾馆召开会议,修改统一合同法草案。

参加会议的专家学者有:中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员、《法学研究》杂志社张广兴副主编,中国人民大学的王利明教授,中国政法大学的徐杰教授,对外经贸大学的王军教授,中国国际贸易促进会的高隼来教授,最高人民法院经济审判庭奚晓明副庭长、民事审判庭李凡副庭长,北京市高级人民法院告申庭何忻庭长,国家工商行政管理局法规司王学政司长。

修改工作是以1995年1月的学者建议草案(第一稿)和1995年10月法制工作委员会民法室的试拟稿(第二稿)为基础,将第一稿和第二稿相互对照,修改形成新的草案即第三稿。

法制工作委员会领导特别指示,此次修改工作应充分尊重专家学者的意见,对于学者建议草案中的新制度,凡是符合中国实际的,要尽可能予以采纳。

会议经过两周时间,对建议草案和第二稿进行逐条对照比较,仔细研究和争论,最后按照预订计划形成了统一合同法草案1996年6月7日试拟稿(第三稿)。

合同法草案第三稿包括总则7章、分则21章、附则1章,共29章376条。

与建议草案比较,第三稿除条文总数减少了152条外,在结构上也与建议草案稍有差异,总则由9章减为7章:即第一章一般规定;第二章合同的订立;第三章合同的效力;第四章合同的履行;第五章合同的变更和转让;第六章合同的终止;第七章违约责任。

分则由24章减为21章:即第八章买卖合同;第九章电力自来水热力燃气供应合同;第十章承揽合同;第十一章工程建设合同;第十二章运输合同;第十三章租赁合同;第十四章融资租赁合同;第十五章委托合同;第十六章行纪合同;第十七章居间合同;第十八章保管合同;第十九章仓储合同;第二十章储蓄合同;第二十一章借贷合同;第二十二章借用合同;第二十三章技术开发与技术转让合同;第二十四章咨询合同;第二十五章服务合同;第二十六章赠与合同;第二十七章合伙合同;第二十八章雇用合同。

附则第二十九章。

以下仅就第三稿总则部分的重要内容及修改理由作简要介绍。

一、关于合同义务的扩张其一,关于缔约过失责任关于缔约过失责任,建议草案规定在第二章第四节第29条:“当事人在为订立合同而进行磋商的过程中,相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务”(第1款)。

“当事人违反前款义务,给对方造成损害的,应当承担赔偿责任”(第2款)。

另在第30条专门规定保密义务:“在订立合同而进行磋商的过程中,若一方当事人提供信息时要求保密,则另一方当事人有义务不泄露或者不得不正当地使用这些信息。

如违反上述义务,受损害的当事人有权请求损害赔偿”。

这次修改时为了精简,将两条合并为一条,这就是第三稿第二章第30条:“当事人在订立合同过程中,相互负有协助、保护和通知以及其他依照诚实信用原则和交易惯例所要求的义务”(第1款)。

“在订立合同过程中,如果一方当事人提供信息时要求保密的,另一方当事人不得泄漏”(第2款)。

“当事人违反前两款义务,给对方造成损害的,应当承担赔偿责任”(第3款)。

其二,关于后合同义务关于后合同义务,建议草案规定在第112条:“合同消灭后,当事人在必要时应承担保密、协力、通知等义务”。

这次修改,着重增加了后合同义务的根据,即合同性质、交易习惯和诚实信用原则。

这就是第三稿第六章第68条:“合同终止后,按照合同性质、交易习惯和诚实信用原则,当事人应当承担保密、协助、通知等义务”。

其三,关于附随义务关于附随义务,建议草案规定在第四章第65条:“合同双方当事人对于合同的履行有相互协力的义务”。

修改时将关于附随义务的规定与合同履行原则的规定合并为一条,即第三稿第四章第47条:“当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务,并应当遵循诚实信用原则,履行协助、保护、通知的义务”。

其特色是明文表述附随义务的根据是诚实信用原则。

第三稿明定诚实信用原则是所谓前合同义务、附随义务和后合同义务的根据,更加突出了诚实信用原则的地位,使条文的法理逻辑更为严谨,并符合了现代民法扩张合同义务及强调诚实信用原则的地位和作用的发展潮流。

二、关于代理制度的完善建议草案涉及代理制度的新规定,主要是第三章第37条关于双方代理,第38条关于自己代理,第39条关于表见代理,第41条关于狭义无权代理,第45条关于狭义无权代理情形下善意相对人的保护等。

这次修改,为求简明,只着重规定了狭义无权代理情形下保护善意相对人的内容,以及表见代理制度。

这就是第三稿第三章第43条:“无代理权人以他人名义订立的合同,未经本人追认,对本人不生效力。

相对人可以在合同成立之日起1个月内催告本人予以追认。

本人在收到催告通知之日起15日内不作表示的,视为追认。

合同未经追认前,善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以明示的方式作出”(第1款)。

“无权代理时,善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权的,该代理行为视为有效”(第2款)。

三、关于法定代表人的越权行为关于法定代表人超越权限所订立的合同,在《民法通则》颁布后的一个长时期,我国法院在实践中倾向于一律认定为无效。

但进入90年代以来,我国法院在实践中开始采取灵活的态度,认为不应一律无效。

建议草案第三章第40条规定:“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限范围订立的合同,对方当事人于合同订立时明知或因重大过失而不知该法定代表人越权的无效”。

这次修改时,考虑到民法代表制度与代理制度的类似性,及法定代表人的越权行为与表见代理的类似性,将其合并规定在第三稿第三章关于代理问题的第43条,安排在表见代理的规定(第2款)之后,作为第43条的第3款:“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同,准用前款规定”。

对法定代表人的越权行为“准用”表见代理的规定,当然也有方便适用的考虑。

四、关于合同效力类型之调整现行法律关于民事行为的效力,分为:有效、无效与可撤销三类,漏掉了关于效力未定尤其是关于无权处分的规定,且将欺诈和胁迫作为无效原因亦有不当。

因此,建议草案对此作了调整。

在第三章的第二节规定无效合同,第三节规定合同效力的补正,第四节规定可撤销合同。

这次修改以建议草案的规定为基础,对合同效力类型作了简化和归并。

其一,关于无效第三稿第二章第二节第37条规定了四项无效原因:(1)恶意串通,损害国家或者第三人利益的。

(2)以合法形式掩盖非法目的的。

(3)违反国家指令性计划的。

(4)违反法律、行政法规或者社会公共利益的。

另在第38条规定了三种免责条款的无效:(1)免除故意和重大过失的责任的。

(2)免除人身伤害的责任的。

(3)排除一方基本权利或者免除一方基本义务的。

其二,关于可撤销第三稿第二章第39条规定了三种可撤销合同:(1)受欺诈、胁迫而订立的合同,受欺诈或受胁迫的一方可以撤销。

(2)有重大误解的,误解的一方可以撤销。

(3)一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的,另一方可以撤销。

其中,重要的修改是对“显失公平”增加了主观要件的限制。

值得注意的是,第三稿未采纳建议草案新创的“不当影响”概念。

其三,关于无权处分建议草案第三章对无处分权人订立的合同作了规定,即第46条:“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。

行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。

但其无效不得对抗善意第三人”。

这次修改时,考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分财产的行为与其类似,因此合并规定为一条,并照顾到无权处分与善意取得制度的关系。

这就是第三稿第三章第44条:“无处分权的人处分他人财产而订立的合同,未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的,该合同无效。

共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的,该合同无效”(第1款)。

“无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的,受法律保护”(第2款)。

五、关于定式合同的规制建议草案第三章第六节规定定式合同。

这就是第55条:“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的,且不允许相对人对其内容作变更的合同条款,为定式合同条款”。

第56条:“依定式合同条款订立合同时,定式合同条款使用人应以明示方法提请相对人注意定式合同条款,并使其能够以合理方法了解定式合同条款的内容”。

第57条:“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的,无效。

有下列情形之一的,推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益:(1)定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定的。

(2)定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务,致使合同目的不能达到的”。

第58条:“定式合同应依可能订约的一般人合理的理解予以解释”(第1款)。

“解释定式合同,遇有两种或两种以上不同的解释时,应采纳其中最不利于定式合同条款使用人的解释”(第2款)。

这次修改,为求简明,删去关于定式合同定义的规定,将定式合同条款的无效归入关于免责条款的无效的第38条,而着重规定定式合同文本使用人的义务和定式合同的解释原则。

这就是第三稿第二章第29条:“采用定式合同文本订立合同的,制定合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款,并应对方的要求对上述条款予以说明。

对定式合同条款的理解发生争议的,应当作出有利于对方的解释”(第1款)。

“使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的,适用前款规定”(第2款)。

六、关于诚实信用原则和情事变更原则建议草案第一章一般规定中第6条规定诚实信用原则,包括三款:“双方当事人行使权利履行义务,应当遵循诚实信用原则”(第1款)。

“法院于裁判案件时,如对于该待决案件法理未有规定,或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时,可直接适用诚实信用原则”(第2款)。

“法院直接适用诚实信用原则裁判案件,必须报请最高人民法院核准”(第3款)。

关于建议草案的上述规定所发生的争论,在于是否认可诚实信用原则有变更现行法的作用,及在程序上面临的难题。

因此,这次修改将第二、三两款删去,仅保留第1款。

这就是第三稿第6条:“当事人行使权利、履行义务,应当遵循诚实信用原则”。

此外,考虑到近年来审判实践中已有适用情事变更原则的判决,因此认为有必要规定情事变更原则。

这就是第三稿第四章第55条:“合同生效后,因当事人以外的原因发生情事变更,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可—94—以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同”。

七、同时履行抗辩权与不安抗辩权其一,关于同时履行抗辩权建议草案在第四章第二节第66条规定了同时履行抗辩权:“双务合同规定的相互义务,双方当事人应同时履行。