公司治理——国美案例

公司治理
现代公司治理精神是，建立股东会、董事会、监事会的权力制衡机制，在此治理结构下，董事会受股东委托，按照公司法、公司章程之规定行使对公司的管理，接受监事会的监督，对股东负有信托责任。

狭义的公司治理解决的是在法律保障的条件下，因所有权和控制权分离而产生的代理问题，它要处理的是公司股东与公司高层管理人员之间的关系问题。

广义的公司治理为关于企业组织方式，控制机制，利益分配的一系列法律，机构，文化和制度安排，它界定的不仅是企业与其所有者的关系，还包括企业与其所有利益相关者之间的关系。

从法学角度来说，公司治理结构就是为维护股东，公司债权人，以及社会公共利益，保证公司正常有效的经营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。

内容上：公司治理涉及到公司的股权结构，公司的独立法人地位，公司股东董事和经理人员之间权力的分配及利益的制衡；对公司经营管理者的监督和激励，以及相应的社会责任等一系列法律和经济问题。

现代企业法人治理结构由四个部分组成：
股东会，由全体股东组成，体现所有者对公司的最终所有权，是公司的最高权力机构。

董事会，由股东会选举和更换成员，对股东会负责，对公司的发展目标和重大经营管理活动作出决策，维护股东的权益。

独立董事,是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。

（内部董事+外部董事）
但是经各国实践证明，独立董事往往是靠不住的，因为独立董事在利益的漩涡之中，难免不被收买或被利用，一旦独立董事变节，股东的利益就容易受到侵害。

中国公司治理结构照搬美国模式，模糊了决策权与执行权之间的分野，在董事会之中既有代表股东的独立董事，也有代表职业经理人的独立董事。

在这个混杂的“大鱼塘”之中每个人都心怀鬼胎，相互提防对方侵害自身利益，于是发生了国美这样的事件：董事会可以自己任命董事，在大股东不同意的情况下依然可以引进投资者，通过增资扩股来稀释大股东的股份等事情。

”
监事会，由股东会选举和更换成员，是公司的监督机构，有检查财务的权力，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。

监事会负责审核企业的发展方向、做出重大决策并对董事会进行监督。

而董事会则是监事会下属的执行机构，董事和董事长由监事会任命。

在董事失职时监事会有权罢免董事、撤换董事长。

德国公司治理结构虽然存在决策效率低下的弊端，但不容易发生股东与职业经理人之间尖锐的矛盾，更不可能发生职业经理人驱赶股东这样的怪事。

职业经理人，也表现为公司高管团队，由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责，是经营者和执行者。

职业经理人是指在一个所有权、法人财产权和经营权分离的企业中承担法人财产的保值增值责任，全面负责企业经营管理，对法人财产拥有绝对经营权和管理权，由企业在职业经理人市场中聘任，而其自身以受薪、股票期权等为获得报酬主要
方式的职业化企业经营管理专家。

职业经理人最基本的职能是靠自己的知识、创新能力及良好的职业道德来经营企业，为企业创造更多的利润。

职业经理人与企业主之间的关系就是企业的保姆与生母之间的关系。

然而正像国美一样，并不是所有“生母”与“保姆”之间，都能形成良好的关系。

造成这一现象的最主要原因在于信托制度的缺失，这也是中国职业经理人发展滞后的主因之一。

在现代公司治理结构下产生的委托代理机制,其核心便是信托责任。

信托责任是指受托人对委托人负有的严格按委托人意愿(而不是自己的)管理财产的责任。

委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人进行管理和处置,从而成立信托关系
信托关系由委托人、受托人、受益人三方面的权利义务构成。

一般情况下, 委托人和受益人是同一方,
信托责任=法律责任+道德责任
公司治理结构的精髓在于权力分立、互相制衡,以期实现最大效益
公司治理结构的主要模式：
3）单层二元委员会制
源于日本，传入中国（现行）
董事会与监事会并列（股东会中心主义）
英美法系
国美遵循的是“董事会中心主义”
股东会的权利事实上仅限于公司法和章程明文列举的部分，其他权力都可以默认配置给董事会行使；董事会内部实行经营权与监督权的分离:"审计委员会”董事会被赋予很高权力和责任，避免了公司大股东经营能力欠缺以及单方面维护大股东利益的弊病。

“利益相关论”
譬如香港,对公司的控制及日常管理,通常由公司董事会负责。

香港公司法在公司机构设计上没有采取完整的分权制衡和权力平衡规则,而是采取董事会中心主义的管理模式,侧重于管理效率。

譬如按照百慕大公司法规定,董事会有权推荐董事,而不是像内地一样必须由股东
大会推荐和决定董事会人选。

从国际上来看，上市公司独立董事的
主要职责：
（1）董事的一般职责；
（2）确保董事会考虑的所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；（3）就公司战略、业绩、资源等问题做出独立判断并发表意见，包括主要人员的任命和操守标准；
（4）考核董事会和执行董事的表现；
（5）在执行董事可能存在利益冲突时介入
其治理作用是：
（1）强化董事会包括：监督管理者、参与公司战略规划、提出和甄别公司价值判断的标准
（2）评价董事会
（3）促进信息公开
内部人控制是指现代企业中的所有权与经营权（控制权）相分离的前提下形成的，由于所有者与经营者利益的不一致，由此导致了经营者控制公司，即“内部人控制”的现象。

筹资权、投资权、人事权等都掌握在公司的经营者手中即内部人手中，股东很难对其行为进行有效的监督。

由于权利过分集中于“内部人”，实际控制权掌握在经理人手里，导致所有者利益受到不同程度的损害。

重视和健全公司章程
公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度，股东董事会权利义务等重大事项的基本文件。

内容上（股东会与董事会权利制衡）
尊重和保护创始人（大股东）
董事会授权和架构治理
尊重和保护创始人（大股东）
借鉴英美法系默认的惯例
（律师在起草公司章程或协议时，总不会忘记加入创始人的保护条款，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会，或由其提名的人占据董事会的多数席位。

而创始人还可以利用公司所设计的规则防止被恶意收购的规则来予以反击。

按照西方国家多年发展形成的游戏规则，管理者很难与创业投资者进行对抗，与国美同样性质的民营企业创始人都需以国美为鉴，以欧美公司为榜样。

）“丑话说在前面”
要想保障一定范围里家族创始人的权限不被削弱，就要在合同条款如公司章程和协议的设计中，体现对自己的保护条款，比如在公司章程里拟定“毒丸计划”设定特殊投票权等等。

董事会授权
股东大会对董事会的授权必须明确和有所限制：
如果授权过宽或不明,则可能导致董事会偏离股东大会的意图而损害股东的利益。

董事会如何获得授权,获得何种授权,在怎样的条件下行使权利,行使权利期限,以
及权利行使不当的救济,都应该在公司章程中详尽明确规定,否则将可能产生一系列法律风险。

董事会架构治理之“四个如果”
1. 如果国美的董事会三分之二成员为外部董事（如新加坡淡马锡公司2006年以前的董事中，只有一名内部董事，其余均为外部董事），且外部董事独立于管理层之外；
2. 如果国美董事会与经营管理层分层设置，董事长与总裁不是一人
3. 如果国美董事会下设常务委员会、执行委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、预算委员会、风险委员会，且委员会的召集人或主任或成员大部分都是独立董事，并保证决策的科学与专业
4. 如果能够引入监事会对董事会进行监督审查。

内容上（经理人）
重新架构股东与职业经理人的关系，尤其要明确股东与职业经理人的法律地位，即将股东定位于出资人、监督人，将职业经理人定位于受托人、经营人。

加强股权及其他方面的长期激励，建立一套合理有效的激励机制, 既是消除代理人心中不公平之感的有效手段, 同时也是消除代理人心中由不确定而引发的短视利己行为动机，降低代理成本。

（如果黄光裕当初··）。