公用事业特许经营中行政优益权探究

三 、公用事业特许经营中行政优益权行使原则
根据 办法 第 5 条规定, 公用事业 特许经
营合同在签订、履行过程中 , 行政优益权的行使应 当遵循公开、公平、公正, 诚实守信, 公共利益和 私人利益平衡等原则。 1 . 公开、公平、公正原则。公开原则是指公
79
天府新论 2011年第 5 期
用事业特许经营合同签订时, 除涉及国家机密、商 业秘密或者个人隐私外, 应当一律向相对人和社会 公开。公开原则要求公开除国家机密、商业秘密或 者个人隐私外的信息 , 主要通过招投标等公开竞争 方法选择特许经营者、公布公用事业特许经营项目 的相关信息、公开特许经营合同内容等内容。公开 原则要求把公用事业特许经营合同的签订与履行置 于公众的监督之下, 在招投标过程中有助于选择最 有竞争力的特许经营企业 , 在合同履行过程中有助 于公众监督 , 以减少行政成本 , 防止行政腐败。公 正原则是指行政主体行使特权应当公正, 根据公用 事业特许经营的性质来选择特许经营者, 确定特许 经营内容, 而不应考虑不相关的因素。公用事业涉 及公共利益 , 与民众利益息息相关, 如果行政主体 在特许经营合同签订和履行过程中不公正 , 谋求部 门利益、私人利益, 被特许经营者所 俘获 , 就 会直接损害民众利益。公平原则是指行政主体行使 行政权应当公平 , 同等对待特许经营申请人, 不应 因为公用事业特许经营申请者性质不同而予以不同 待遇, 招标过程中, 行政机关不得以不合理的条件 限制或者排斥潜在特许经营投标人, 不得实行歧视 待遇。在现实中 , 有些地方行政机关在特许经营合 同的签订中区分本地 企业与外地企业 , 对国有企 业、民营企业、外资企业予以不同待遇。有的出于 其他考 虑, 事先确定 中标企业 , 致 使招投标走过 场 , 这些都是违反公平原则的。 2 . 诚实守信原则。在行政合同中 , 双方基于 互相信赖有了合意的基础 , 因而双方也应本着诚实 信用原 则, 忠实地履 行双方的义务 , 不得进行欺 诈、威胁、胁迫 , 这是避免行政主体过度使用行政 优益权的一个途径。行政主体作为国家有权机关 , 更应保护相对方信赖利益 , 以必要性为前提, 并在 给予对方当事人合理补偿后方可行使特权。在特许 经营中 , 特许权的撤销可通过两种形式表现, 一种 是行政机关撤销特许经营据以存在的法律依据 , 从 而使特许经营失去存在的基础。另一种是行政机关 单方撤销特许。根据信赖保护原则, 在上述两种情 况中, 行政机关都应遵循一定的程序规则。公用事 业特许经营往往涉及巨额资金投入, 诚实守信原则 在其中的应用对保护投资者具有重要意义。 3 . 公共利益与私人利益平衡原则。公用事业 特许经营的法律规制应当遵循公共利益优先规则。 公共利益的保护范围包括对消费者的普遍收益权的 保护, 对公用企业投资者利益的保护和对人类生产 环境利益的保护。
公用事业特许经营中行政优益权探究
公用事业管制是为了达到与公共利益相关的经济目 标, 因而往往被视为对市场竞争的合理替代。
4
政
府对民营化市场的行政管制发生的原因是市场失灵 现象的存在, 包括自然垄断、行政垄断、外部性和 信息不对称等问题。基于保障公共利益的需要 , 政 府必须介入市场, 以防止经营者的垄断及对消费者 滥用权力 , 从而消除社会和 经济发展的不 和谐因 素, 保护弱势群体的利益。 政府在公用事业特许经营合同中具有双重性: 一方面, 作为合同当事方, 它必须严格履行公用事 业特许经营合同的约定义务 ; 另一方面 , 作为公共 利益的代表, 它又必须在合同实施中努力防止出现 妨害公共利益的情形。法律应当赋予行政主体以特 权, 通过行政优益权的强制性来解决这种矛盾。如 果无行政优益权的制约 , 奉行绝对的合同自由, 则 一方面, 由于人的外部性的存在 , 具有自利倾向的 投资方在基础设施实施过程中追求个人利益而置公 共利益于不顾,
订的 , 并按照 合同约定承担 相应权利、义 务和责 任, 但是 , 不能认定其性质为民事合同 , 主要理由 包括 : ( 1) 民事合同中双方当事人不但法律地位 平等 , 而且权利义务对等。而在公用事业特许经营 合同中, 双方当事人虽然法律地位平等 , 但合同所 包含的双方当事人的权利与义务并不完全对等, 这 种权利与义务的不对等 , 最集中地表现为行政主体 在合同中所拥有的一系列特权。 ( 2) 不能仅以特 许权授予所产生的多种关联法律关系多为民事合同 性质 , 而否定特许经营协议的行政性。 ( 3) 公用 事业特许经营合同和民事合同的目的不同。特许经 营合同以公共利益为本位, 民事合同以个人利益为 本位。因此, 我们认为 , 公用事业特许经营合同应 当为行政合同。有学者也指出, 公用事业特许经营 协议既具有行政性 , 合同的法律规则。 行政合同从本质上来说是一 种公共管理的行 为, 行政主体和相对人在公共管理中的地位决定了 双方之间不可能是平等的。行政主体一方从性质上 来说必须享有特权。公用事业特许经营合同中的行 政优益权是指 , 行政主体在特许经营合同的订立或 执行过程中, 为实现公共利益的目的而依法享有的
78
天府新论 2011年第 5 期
单方强制性权力 , 由于其具有不同于民事合同双方 当事人权利义务对 等关系的特点, 所以称为 强制性等四个特点 : 特 权 。行政优益权具有法定性、专属性、公益性和 ( 1) 法定性是指行政优益权 第 3 条规定: 实施特 只能由法律、法规来予以规定, 包括特权的内容、 行使条件、方式。 办法 许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式 和程序确定 , 即排除法律法规以外的规范性文件 规定及合同双方的约定, 更不能由行政主体自由裁 量决定。特权的法定性, 确保法律对于行政权的控 制 , 同时保障被特许经营者的权利不受随意侵害。 ( 2) 专属性是行政优益权只能由特许人, 即行政 主体所享有 , 而不能被合同的相对一方即被授权方 所享有。特权属于行政权力范畴, 是一种公权力 , 只能由行政主体代表国家来行使。所谓行政主体 , 从广义上既包括行政机关 , 同时也包括法律法规授 权的组织。例如 办法 第 4 条规定 , 市政公用 事业特 许经营 的主体 包括 国务院 建设 主管 部门 , 省、自治区人民政府建设主管部门, 直辖市、市、 县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的 授权这三类主体。 ( 3) 公益性是指行政优益权不 是任何时候、任何地点都可以行使的 , 行政主体行 使这一特权必须以实现公共利益为目的并为界限。 所以, 判断行政主体行使行政优益权是否合法 , 也 必须以公共利益为标准, 只有在公共利益受到严重 侵害或侵害所威胁的情况下, 作为特许经营授权人 的行政主体才能行使这一特权。 ( 4) 强制性是指 行政优益权的本质是一种具有一定强制性的权力 , 其本身不以相对方同意为限制 , 公用事业特许经合 同中的特权具有单方面强制相对人履行合同义务的 效力。而在民事合同中, 合同双方当事人是以权利 义务对等的形式而存在。但是 , 这一特权的强制性 程度明显不及其他行政权力。
6公用事业特许经营实践Fra bibliotek出现大量行政主体滥用特权 , 侵犯特许经营者的利益的 情形。政府是公共利益的判断者 , 并将特许经营合 同的履行风险附加给私人投资者 , 虽然具有一定的 合理性, 但是 , 毕竟政府或者其官员有自身的利益 追求 , 如果不对其进行任何限制 , 当政府或官员利 益与公共利益相冲突时, 后者则有被牺牲的危险。 这不仅容易助长政府滥用权力的倾向, 而且不利于 对投资者权益的保护, 减少了投资者的信心。行政 优益权的滥用主要表现在行政主体不当行使行政优 益权的情形, 或者行政主体无故收回特许经营权的 情况。对于这些行政机关滥用行政优益权的情况, 必须予以严格限制。为防止公用事业特许经营中行 政优益权存在权力寻租情况 , 就必须对行政优益权 进行法律上的限制。
[ 关键词 ]
公用事业特许经营 ; 行政合同; 行政优益权 ; 诚实信用原则; 正当程序
[ 文献 标识码 ] A [ 文章编号 ] 1004 0633 ( 2011) 05 078 04
[ 中图分类号 ] DF 38
我国的公用事业市场 化从 20 世 纪 90 年代开 始 , 随着一系列鼓励、支持和规范的政策措施、法 规规章的出台 , 进入 21 世纪后 , 上海、南京、深 圳、广州等经济发达城市的公用事业市场化进程提 速 , 其中特许经营制倍受青睐 , 公用事业特许经营 项目日益增多。 2004 年建设部颁布 业特许经营管理办法 用事业特许经营进入 (以下简称 有法可依 市政公用事 办法 ) , 使公 的轨道。但是 ,
也具有契约性 ,
2
其适用规则
的特殊性决定公用事业特许经营合同可以适用行政
基金项目
辽宁省依法行政研究课题项目
辽宁公用事业民营化的法治保障研究
的阶段性成果。 (项目编号 : LNY FX ZC009)
[ 收稿日期 ] [ 作者简介 ]
2011 07 08 闫海, 辽宁大学法学院副教授 , 法学博士研究生, 研究方向 : 经济法学。 宝丽, 辽宁大学法学院, 研究方向 : 经济法学 。 辽宁沈阳 110031
对特许经营合同性质的认定, 直接决定了公用 事业特许经营的法律适用规则和救济途径的选择 , 所以它非常重要。关于公用事业特许经营合同的性 质 , 我国理论界存在民事合同、行政合同、政府商 事合同、混合合同等不同的看法, 而民事合同抑或 是行政合同是主要争议。我们认为, 虽然公用事业 特许经营合同是当事人双方在平等自愿的基础上签
二、 公用事业特许经营中行政优益权的两面性
各国积极探索以 政府松绑, 民间接手 为
内容的公用事业的民营化改革 , 改革的主题体现为 政府功能的退缩和市场价值的回归 。3 但是 , 现 代社会的每个公民都是公共服务的受益者 , 社会个 体公共服务的需求与公用事业特许经营者的利润最 大化目标存在冲突, 为平衡两者利益 , 实现社会公 平 , 需要政府的有效管制。公共利益可以被描述为 尽可能地以最佳的方式实现社会个体与集体物品等 稀缺性资源的有效配置。政府管制的公共利益学说 认为, 管制的目的在于防止自然垄断的公用企业 滥用市场势力, 从而保护消费者的权利, 或者说对