论刑法中的没收(张明楷)
张明楷老师100个刑法观点
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷刑法观点60条
张明楷刑法观点60条张明楷刑法观点60条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。
例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。
因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。
在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。
但其他特殊身份并非如此。
以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。
此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。
因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。
既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。
例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。
6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。
刑法总论案例(张明楷)
《刑法总论》教学辅导案例编者：张明楷※一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。
”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？※张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
《刑法学》张明楷
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。
而历年来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。
长期以来，"法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。
在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。
为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。
李文华以张明楷教授的观点总结的财产犯罪理论
讲义提纲在司考中得"刑、民"者,得天下，最难的学科是刑法学，而在刑法考题中最容易出错的就是"财产犯罪"，其每年直接考核的分值不低于15分。
接下来大家看看2013年的考题。
今天我来就是帮大家解决这问题的，给大家详细的讲解"财产犯罪理论"。
可能大部分同学在大学时刑法学老师没有讲过这方面的知识，甚至上过司考辅导班的同学也难得听到这个概念，或者学得不全面，因为在司考中财产犯罪理论考的很细，花2小时左右的时间讲财产犯罪理论。
听过我课的同学，财产犯罪的题小菜一碟。
【2013-2-15】甲、乙为朋友。
乙出国前，将自己的借记卡(背面写有密码)交甲保管。
后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。
乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。
关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?A.侵占罪B.信用卡诈骗罪C.诈骗罪D.盗窃罪【2013-2-17】乙驾车带甲去海边游玩。
到达后，乙欲游泳。
甲骗乙说："我在车里休息，把车钥匙给我。
"趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。
甲构成何罪?A.侵占罪B.盗窃罪C.诈骗罪D.盗窃罪与诈骗罪的竞合【2013-2-60】甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。
甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链(价值400元)。
关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为;如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪"数额较大"的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任【2013-2-61】关于诈骗罪的理解和认定，下列哪些选项是错误的?A.甲曾借给好友乙1万元。
张明楷的100个刑法案例
张明楷的100个刑法案例。
1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。
但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。
问：甲的行为该如何认定？答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。
共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。
是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。
本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。
甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。
在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。
此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。
问：甲、乙二人的行为该如何定性？答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。
乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。
3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。
问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。
甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。
之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。
张明楷犯罪的法律后果(3篇)
第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。
我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。
本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。
二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。
经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。
三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。
四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。
在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。
3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。
同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。
4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。
5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。
刑法学各论主讲人张明楷 共151页
第22章 危害公共安全罪 第一节 概述
一、特征 (一)何谓公共安全？不特定是什么含义？ (二)是否需要行为人对危险的认识？ 二、问题:哪些是具体危险犯、哪些是抽象危险犯？
第二节 以危险方法危害公共安全犯罪
一、放火罪、失火罪 (一)特征：什么叫放火？如何判断是否具有公共危
(二)问题： 1.何时为放火罪的着手？ 2.放火罪的既遂标志是什么？认定放火未遂的意义 何在？ 二、三、四、略 五、以危险方法危害公共安全罪、过失…… (一)罪名的确定 (二)本罪的范围：本条的性质 (三)常见的“其他方法”
何谓出生？国外：国内：
何谓死亡？脑死亡的标准：无反应性和感受性； 没有运动和自主呼吸；没有反射；脑电图平直(哈 佛标准)
采用脑死亡标准的利与弊： (2)行为与结果：不能犯：司法考试案例 3.主体：已满14周岁即可。 4.主观要件：故意 (二)问题
1.相关条文的规定：注意规定OR法律拟制？
2.以危险方法杀人案件的性质
五、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
既有抽象危险犯，也有具体危险犯
六、非法持有、私藏枪支、弹药罪 问题：持有与运输的关系｜｜私藏与储存的关系 七、非法出租、出借枪支罪 注意：两种情形，但要件不同
将枪支质押于他人的，属什么行为？ 将枪支赠与他人的，如何处理？ 八、丢失枪支不报罪 罪过形式：形形色色的学说及其缺陷
(九)共犯：1.故意伤害致死的共犯 2.部分共同犯罪 3.同时伤害
(十)罪数：连续伤害：同一法益说与同种法益说 (十一)与非罪的区别 (十二)与其他罪的区别 1.与故意杀人罪的区别 (1)理论观点：目的说、故意说、事实说 (2)故意说与事实说的统一：日本判例
(3)中止与犯意转化的关系。请看下例：
向某出于杀人故意，将刘某邀至家中喝酒，喝酒时 向某趁刘某不备拿起菜刀朝刘头部连砍2刀，刘当 场倒在血泊之中不能动弹。此时，向某突然醒悟， 觉得对不起朋友，立即打电话叫来救护车，将刘送 往医院抢救。在入院第二天，刘因流血过多抢救无 效死亡。
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论刑法中的没收张明楷摘要我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。
一般没收具有存在的理由,不应废除。
没收供犯罪所用的本人财物,虽然具有没收财产刑的内容,但只能归入保安处分;对/供犯罪所用的本人财物0应限制解释为/供犯罪所用的,并且与违禁品相当的本人财物0。
/犯罪分子违法所得的一切财物0是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物,不以行为人具有责任为前提,对之适用没收规定时,应当区分不同种类的没收,并实现相关规定的目的。
关键词没收财产刑个人财物一般没收特别没收作者张明楷,清华大学法学院教授。
一、问题的提出一般来说,没收是指将原本不属于国家所有的财物,强制性地无偿收归国有、上缴国库。
各国刑法所规定的没收,大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。
一般没收,是指剥夺犯罪人的合法财产所有权,将犯罪人合法所有的财物收归国有,而不问该财产与犯罪是否具有关联性。
特别没收,是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有,也被称为特定没收或限制没收。
近代以来,各国刑法所规定的没收,大多仅限于特别没收。
西方国家通常没有规定一般没收制度,即使是特别没收,也以刑法的明文规定为限。
在日本, /有的判例没收用来放火的5根火柴棒0。
¹在一个法治国家,如果没有法律根据,即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸,也不应当、不可能没收。
我国刑法对/供犯罪所用的本人财物0采取了应当全部没收的制度。
但近年来的司法实践表明,这一制度难以维系。
试举两个案例加以说明:案例1:被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车,从事出租营运。
2004年5月5日夜间,沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内,采用投毒的方式窃取狗11条,价值1200元。
同月10日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时,被公安机关抓获。
一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月,并处罚金人民币2000元,没收供犯罪使用的面包车。
沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉,二审法院认为,/没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应,显失公平0,原判予以没收不当,撤销了一审判决/没收供犯罪使用的面包车一辆0部分,并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某。
º案例2:2010年10月21日10时许,被告人黄国业打电话给被告人何运枝,要求以每克360元的价格赊购1克冰毒,后双方在珠海市斗门区黄国业住处的楼下完成交易。
同日19时许,黄国业携带购得的部分毒品以100元的价格卖给蔡此强。
次日15时许,黄国业又致电何运枝,要求以每克360元的价格购买1克冰毒,双方约定在斗门区信禾汽车站附近交易。
随后,何运枝驾驶其别克牌小汽车到信禾汽车站。
两人正准备交易时,被公安民警当场抓获。
民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0110克的冰毒,从地上缴获何运枝丢弃的1袋净重0187克的冰毒,从其携带的手袋里搜获一袋净重0190克冰毒。
后民警搜查何运枝住处,从其房间里搜获一袋净重4180克冰毒、2袋净重39164克的含氯胺酮成分的红色药片以及净重3131克含硝甲西泮成分的橙色药片。
广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑3年6个月,并处罚金5000元;被告人黄国业犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑1年,并处罚金300元;扣押在案的犯罪用工具、被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机1台,被告人黄国业所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品,予以没收。
被告人何运枝不服,提出上诉。
广东省珠海市中级人民法院经审理认为,关于原判没收的别克牌小汽车,因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具,不宜没收。
原判没收不当,应予以纠正。
»上述两个判决提出了如下问题:没收供犯罪所用的本人财物,是刑罚还是保安处分?刑罚需要与责任相适应,或者说必须与有责的违法相适应,而保安处分则不存在与责任相适应的问题。
案例1中的二审判决,显然是将没收供犯罪所用的本人财物当作刑罚考虑的。
案例2中的二审判决,则是通过对用于犯罪的工具进行限制解释而做出不宜没收的判决的。
显然,要承认上述两例中二审判决的合理性,就存在两个路径:其一,认为/没收供犯罪所用的本人财物0属于附加刑中的没收财产的内容,从而使法官依照罪刑相适应的原则做出裁量。
¼于是,需要讨论我国刑法中的/没收供犯罪所用的本人财物0等特别没收,能否归入没收财产的附加刑?其二,认为/没收供犯罪所用的本人财物0属于保安处分,但是,对其应当进行限制解释。
至于如何限制解释,则需要提出较为具体的标准。
上述两个判决也让人进一步思考一般没收的问题。
既然没收用于犯罪的本人财物都可能显得过于严厉,那么,没收犯罪分子的合法所得是否合适?事实上,如后所述,有的学者对我国刑法规定的一般没收制度提出了异议。
换言之,我国刑法规定的一般没收制度是否值得保留,成为需要进一步研究的问题。
法学家 2012年第3期º»¼作为附加刑的没收,以刑法分则有明文规定为限;作为保安处分的没收,则可以适用于任何犯罪。
作为附加刑的没收,受罪刑相适应原则的限制;作为保安处分的没收,则不受该原则的限制。
所以,就某种措施实际上给被告人造成的损失而言,不参见李晓琦:5供犯罪所用的本人财物的认定6,载5人民法院报6,2011年8月17日。
参见吴燕、赵祥东:5/供犯罪所用的本人财物0的认定与没收6,载5刑事审判参考6第45集,法律出版社2006年版,第56页及以下。
论刑法中的没收二、关于我国刑法对没收的分类我国刑法同时规定了一般没收和特别没收制度。
一般而言,没收财产刑即对应着一般没收,然而这一附加刑的内容,是否限于一般没收?换言之,能否将部分特别没收归入没收财产刑?为了讨论这一问题,首先有必要根据我国刑法总则与分则的规定,对刑法中的没收进行分类: 11作为附加刑的没收财产,亦即,/没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部0(刑法第59条第1款)。
这是一般没收。
21没收/违禁品0(刑法第64条),亦即没收毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品。
其中包括两类:一类是原本存在,但由于具有公共危险,而禁止个人持有的物品,如行为人购买的枪支、弹药等。
另一类是由犯罪行为产生的违禁品,½即在行为人实施犯罪前并不存在这种物,行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。
例如,伪造货币罪中的被伪造的货币、伪造有价证券罪中的被伪造的有价证券,也属于违禁品。
需要说明的是,没收的违禁品是否收归国有、上缴国库,不可一概而论。
由于国家不可能变卖违禁品,所以,对没收的违禁品,通常只能作两种处理:其一,供有权使用的国家机关管理、使用,如没收的枪支、弹药等。
其二,没收之后予以销毁,使其不能使用,如毒品、伪造的货币等。
31没收/供犯罪所用的本人财物0(刑法第64条),包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。
前者如没收杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材;后者如没收聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。
一种观点认为,刑法第64条所规定的/供犯罪所用的本人财物0就是指犯罪工具。
¾其实不然。
组成犯罪行为之物,是构成要件所要求的内容,而犯罪工具则并非如此。
例如,故意杀人所使用的工具,在构成要件上没有任何限定;但是,行贿人向国家工作人员交付的只能是财物。
显而易见的是,没有犯罪工具也可能构成故意杀人罪,但是没有财物就不可能构成行贿罪。
同样,走私所用的船只是犯罪工具,但走私的货物、物品本身则不是犯罪工具,而是组成犯罪行为之物。
41没收犯罪分子违法所得的财物,亦即刑法第64条的追缴或者责令退赔中所包含的没收。
首先,从具体对象来说,追缴或者责令退赔包括以下两种财物:(1)犯罪行为所得之物,即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。
例如,盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱,受贿犯收受的贿赂,就是犯罪行为所得之物。
至于是否包括违法所得产生的收益,是下面将要讨论的问题。
(2)作为犯罪行为的报酬而得到的财物,受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。
其次,/追缴0的对象必须是现实存在的违法所得,既包括现存于犯罪分子处的违法所得的财物,也包括转移至他人处但依然应当追缴的违法所得的财物(如本犯为了销赃而将违法所得的财物转移给销赃者保管时,也应追缴)。
/退赔0可理解为追征或者包含了追征。
亦即,在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物。
所谓不能追缴,是指在判决时,在事实上或者法律上不能追缴。
事实上不能追缴,一般是指原物被犯罪人消费、毁坏、丢失等,客观上已经不存在。
例如,受贿犯已经使用½一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收,但通常不需要适用刑法第64条,只需要适用5治安管理处罚法6等法律即可,故本文不将其列入在刑法的没收之中。
了受贿所得的金钱。
法律上不能追缴,是指原物虽然客观上存在,但由于法定的原因不能没收。
例如,第三者已经善意取得了犯罪人违法所得的财物。
对此,应责令犯罪分子从自己合法所得中交纳相应财物。
最后,追缴或者责令退赔违法所得的财物,只能作两种处理:其一,属于被害人的合法财产的,应当及时返还被害人;其二,没有被害人或者不需要返还被害人的违法所得财物,只能收归国有、上缴国库。
后一种情形,显然属于没收。
或许有人认为,根据刑法第64条的规定,这种情形只能叫追缴或责令退赔,而不能称为没收。
实际上并非如此。
刑法第64条的表述是:/犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。
没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
0除了应当及时返还给被害人的以外,对于犯罪分子的违法犯罪所得显然应当上缴国库。
本条最后一句所称的/没收的财物0,明显包含了除及时返还之外的追缴和责令退赔的财物。
换言之,追缴和责令退赔中实际上包含了部分没收。
从上面的分析可以看出,除了刑法第59条规定的没收财产刑之外,没收的对象包括三类:一是违禁品;二是供犯罪所用的本人财物(犯罪工具与组成犯罪行为之物);三是不应当返还被害人的违法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得)。
¿对这三类对象的没收,相当于国外的特别没收(以下称为特别没收)。
三、特别没收的性质关于特别没收的性质,在国外刑法理论上存在刑罚说和保安处分说的争议:刑罚说认为,刑法是将没收作为附加刑规定的,故没收属于刑罚;保安处分说认为:/仅仅针对各个具体的物的没收(Einziehung;confiscation;confisca),从实质上看,保安处分的色彩浓厚,在立法例中,没收明显是作为保安处分而规定的。
在日本刑法中,没收形式上明显属于刑罚的一种,但是,必须注意的是,没收在实质上存在与刑罚不相容之处。