论商标反向假冒
试论商标反向假冒行为的法律责任
试论商标反向假冒行为的法律责任“反向假冒”一词来源于英文的“reverse passing-off”、“inverse passing-off”（英国）或“reverse palming off”（美国）。
而商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法第43条（a）款（即美国商标法）。
从字面上理解，它就是商标假冒的反向操作，假冒行为是将自己的产品冒充为他人产品，而反向假冒则是将他人的产品冒充为自己的产品。
关于商标反向假冒的定义在法学界虽不尽一致但基本达成了共识，即：商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换或去除其注册商标并将该更换或去除商标后的商品又投入市场的行为。
在法理上，一般认为具备以下几个要件的行为就构成商标反向假冒：首先，商标反向假冒行为人用于假冒的产品是来源于商标权人的。
这是商标反向假冒的基本构成要件。
反向假冒的一项基本内容是被告不诚实地利用他人商品为自己创造信誉，欺骗了消费者，使消费者无法了解商品的真正来源。
这里需要注意的是，关于原商标权人的商品认定问题。
一般情况下，商标反向假冒只是改变原商品的标识而使之成为制假者的产品，至于商品本身的性能或形态是不予变动的，也就是说在物理形态上这两个商品应当是“同一”的。
然而，在现实生活中，商标反向假冒行为人为了使其行为更具隐蔽性，他们会对用于假冒的商品进行添附，去除或修理，以隐蔽其侵权故意。
在其对商品修理或添加的过程中，虽然也加入了自己一定程度的劳动，这种修理或添加，并没有或者不可能使原商品成为另一种产品，所以，其“修理过的产品”仍然是原权利人的商品。
因为从行为人角度，侵权人所采取的修理或添加的措施不过是对其假冒行为的一种掩饰。
因此，商标反向假冒的产品既包括被假冒的原样商品，也包括对原商品进行“修理过的产品”。
其次，未经商标权人同意，行为人替换或隐匿原商品标志，虚假陈述商品来源。
如果行为人对商品来源的不当表述经过了商标权人的同意，则商标权人就不能提起商标反向假冒之诉。
试论商标侵权中的“反向冒充”
试论商标侵权中的“反向冒充”论文摘要：从性质上看，反向冒充是不合法竞争行为、侵犯了消费者的知情；从商标权的角度看，也组成商标侵权。
比较相关立法，我国应着重适用商标法，以规制反向冒充行为。
应从以下几方面完善商标法：应付“投入市场”进行扩张说明；采取举证责任倒置；适用途惩性补偿制度；对隐性反向冒充补充立法。
论文关键词：反向冒充；商标侵权；法律规制；完善建议商标反向冒充的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“倒置的骗卖”。
商标反向冒充能够明白得为：未做生意标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。
在反向冒充中，行为人是在他人的商品上利用自己的商标。
这是反向冒充与冒充商标最明显的区别。
反向冒充分为两种，一为显性反向冒充(expressrevere passing —of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。
二为隐性反向冒充(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并非换上自己的商标，在无任何标识的情形下出售的行为。
二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并非以获取商誉为目的，手腕更隐蔽。
一、商标反向冒充的性质分析(一)商标反向冒充是不合法竞争行为老实守信、公平竞争是大体的商业道德准那么。
这一准那么要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。
由于立法的局限，我国反不合法竞争法对不合法竞争行为的规制尚不完善，但该法仍是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。
反向冒充可能致使混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信任，这些都为反不合法竞争法所不容。
浅论商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用——以知识产权重叠保护理论为视角
论文摘要：商标的反向假冒问题自从上世纪末进入我国学者视野以来一直是颇具争议的讨论热点，而作为其组成部分的商标隐性反向假冒，却没能得到应有的足够重视，此种商标假冒形式的特殊性往往会被忽略。
商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用与时下知识产权领域的另一热点——知识产权重叠保护理论有着内在的契合。
通过该理论来剖析商标隐性反向假冒行为，可以较为严谨地构建有关的逻辑思路。
论文关键词：商标隐性反向假冒商标侵权不正当竞争知识产权重叠保护一、商标隐陛反向假冒概述对于“商标反向假冒”这一概念，较为权威的解释如下：“商标反向假冒(Inverse Passing off)是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。
”…通俗一点讲，反向假冒即“以自己的牌去卖别人的东西”，与正向假冒恰好相反。
反向假冒商标行为与正向假冒商标行为相比，带有行为主体单一性等特点，该行为的主体是合法取得他人拥有注册商标的商品经营者，这些商品经营者主观上具有欺骗的故意，客观上采取了将商标所有人的商标撤掉换成自己的商标，并将他人的商品冒充自己生产的商品在市场上销售的行为，损害了商标权人的权利、消费者的知情权利和市场的竞争秩序。
根据反向假冒商标行为主体对商标处理上的差异，该反向假冒行为的表现形式可划分为显性和隐性两类，这也是普适性较强的一种划分。
显性反向假冒即该行为主体购买他人产品，然后贴上自己的商标进行出售，与之不同的是，隐性反向假冒仅在去掉别人的商标后便投入销售，而并不进行自己商标的调换行为。
换言之，前者对商标的处理是“既撤又换”，后者则是“只撤不换”。
学界对于反向假冒作为一个整体的定性及法律适用已经进行过一定深度的探讨，而对于隐性反向假冒，许多学者往往忽视了其自身的特殊性，而对相关的问题也按照整体统一的标准进行处理，笔者认为这种做法是有失严谨的。
近年来，随着对商标显性反向假冒行为的法律规制力度的日益加强，商标的反向假冒有逐步向隐性发展的趋势，尽管打击“三无”商品的行动仍在继续，但还是为投机者留下了一些牟利或报复的缝隙。
对商标反向假冒行为概述
对商标反向假冒行为概述对商标反向假冒行为概述（一）商标反向假冒理论的发展商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法。
该法第1125条第127款在界定这一行为时的一组词是“ReversePassingoff”，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。
但是美国法院判例从1918年起，英国的法院判例从1917年起，就把“反向假冒”视同“假冒”加以制止。
在反向假冒学说的发展过程中，判例法发挥了巨大的作用，推动了反向假冒理论的不断发展演变。
1929年第七巡回法院的一个判决直接地切中要害：在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中[1]，被告为原告制造的商品提供服务，在一次服务中，被告将原告的商标换成了自己的，这就意味着被告制造了商品。
法院认为：被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。
案件贯穿了一个普遍问题：被告从他人制造的商品中获得商誉，通过不是他创造的商品，虚假地获得信用，对公众说谎。
这种行为具有明显的不公平*，属于不劳而获。
这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念，法律必须予以干预，以解决那些利用他人商品来建立自己商誉的问题。
美国法院从众多干预形式中选择了反向假冒理论。
广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。
因素有二：第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。
学者们对那个时期的案例予以分类和重述，特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。
第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案[2]中的观点。
史密斯是一个演员，在一部电影中扮演一个角*，发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去，而换成另一名演员的名字。
非常悲痛的史密斯提出了几项请求，法院按照兰汉姆法的第43条第2项支持了原告，认为替换构成了“错误说明或虚假表述”。
虽然，史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的深入分析颇具影响力，随后为各个法院所采纳，法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。
如同史密斯案中的原告，许多作者或艺术家在不能辨认其作品时，就提起诉讼。
论商标隐性反向假冒行为与法律规制法
论商标隐性反向假冒行为与法律规制[论文关键词]商标侵权隐形反向假冒法律规制[论文摘要]文章分析了我国商标隐性反向假冒行为司法实践状况，探讨了我国现行法律对商标隐性反向假冒行为的规制存在的问题。
根据商标反向假冒行为有关理论，结合我国法律规制存在的问题，提出了进一步完善我国商标反向假冒行为法律规制措施。
一、由实践看商标隐形假冒行为有一个案例：原告江苏省如皋市印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权，被告如皋市轶德物资有限责任公司从原告用户手中购进“银雉”牌旧胶印机，除去固定在该机器上的铭牌(原告将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌，固定于其生产的胶印机上)，进行整修和重新喷漆后，作为自己的产品无标识销售给其他用户。
法院认为，被告在商品处于流通中时，拆除商品的商标，直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性。
因此，被告的行为已经构成商标侵权…。
最高人民法院公报案例库笔者认为，应加强对商标隐性反向假冒理论的研究，以正确界定商标隐性反向假冒的范围，借以完善我国的商标权保护体系。
上述商标隐性反向假冒行为案例在世界其他经济发达国家早就出现。
随着我国经济的快速发展，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多，商标反向假冒行为有逐步增加的趋势，而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。
这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。
随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。
但我国反向假冒的法律规定却并不全面，不能给予商标权人全面的保护。
二、我国商标反向假冒行为的法律规制现状和不足商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。
商标反向假冒有两种表现形式：一是显性反向假冒，即去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是隐性反向假冒，即去掉他人商标，在无商标的情况下进行销售J。
0401 论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权 中山大学吴柏林教授,广告策划与策略,广东经济出版社2009年
１９９４年是我国商标法理论与实践进程中很重要的一年。
这一年，一件新型的商标纠纷案件再次让我们感到理论常常是灰色的——这就是著名的“枫叶”诉“鳄鱼”案：北京百盛轻工发展有限公司将北京市京工工业集团服装一厂生产的西裤商标“枫叶”撤换成“鳄鱼”商标再进行销售，从而引发了这场风波。
但是理论界马上以迅速的反应和热烈的讨论向我们昭示：不断发展的理论同样会是常青的。
这场讨论体现了理论界对真理的永恒追求，也展现了学者们的社会责任感。
首先，理论界对北京百盛公司这种行为的是非评判态度几乎一致，即这种行为必须加以禁止（只有少数学者持相反态度１）。
为了在理论上解决这一全新的问题，理论界把注意力放到了英美法上的反向假冒理论。
反向假冒理论是英美法中假冒理论的组成部分，它有两种具体表现形式：一是去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是去掉他人商标在无商标的情况下进行销售。
２前者为显性反向假冒，后者为隐性反向假冒。
这场冠以“反向假冒”名义编者按：关于“反向假冒”问题，曾因几起案例的发生，在理论界、司法界引起了较为激烈的讨论。
２００１年修改的商标法将此问题规定在第５２条中，这场争论似乎有了一个结果。
但学术的探讨是永无止境的，一部分学者仍然在思考这个问题，表明该问题并没有得以根本解决。
本刊选登的这两篇文章，阐述了两种不同的观点，学术探讨虽无孰是孰非之论，但解决问题的法理基础、思考方式及合理机制却应是越辨越明。
期望更多的人再次关注这个问题。
论商标反向假冒的性质张玉敏 王法强——兼谈商标的使用权的讨论，在取得一定共识的基础上，在它的性质认识方面却发生了严重分歧。
有认其为商标侵权者，３有认其为不正当竞争者，４有认二者皆是者，５有认二者皆非者，６甚至还有认为其侵犯企业法人名称权者，７一时间学界百家争鸣。
其中关于反向假冒是否构成商标侵权是这场争论的焦点。
直到２００１年１０月修订的《商标法》第５２条明确规定商标反向假冒构成商标侵权，这场争论才开始慢慢降温，似有偃旗息鼓之势。
试论商标反向假冒行为的刑法规制(一)
试论商标反向假冒行为的刑法规制(一)论文摘要：商标反向假冒行为是未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。
作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害性更大。
用民商事法律规制商标反向假冒行为，力度有所不够，但我国刑法对商标反向假冒行为缺乏规定。
有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制，以充分保护商标法益和市场经济秩序。
论文关键词：商标侵权商标反向假冒行为刑法规制早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。
随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。
在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。
至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。
商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。
该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。
尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。
商标反向假冒行为(一)商标反向假冒行为的定义什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。
意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。
联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。
我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。
不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。
论商标反向假冒
论商标反向假冒作者：王惠华刘晨颖来源：《法制博览》2015年第05期摘要：商标反向假冒这一行为侵犯了商标权人的商标专用权，是商标侵权行为的一种。
1994年我国首例涉及反向假冒的案件“枫叶诉鳄鱼案”，引发了对反向假冒理论的深入探讨。
因此需要明晰商标内含的知识产权因素，才能使商标侵权性得以明确。
关键词：商标；商标权；反向假冒中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0256-01作者简介：王惠华，女，辽宁大学法学院在读研究生；刘晨颖，女，河北唐山人辽宁大学法学院在读研究生。
我国《商标法》2001年修订时将此问题规定在第52条中。
在新的形势下，对商标权进行有力保护的要求下，需要更深入地分析商标反向假冒的侵权性。
一、商标反向假冒的概念商标的反向假冒（该词来自英语Inverse Passing Off），指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，撤换掉原来的注册商标，重新换上假冒者自己的商标，再把商品投向市场的行为。
我国2001年修订后的《商标法》第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属于侵犯商标专用权的行为。
二、商标反向假冒的性质分析（一）商标反向假冒行为不构成商标侵权该观点认为反向假冒行为并不存在侵犯商标专用权之说：其一，商品、商标、商标权关系角度。
在反向假冒的行为中，被反向假冒人所注册的商标事实上已脱离该商标核定使用的商品，在这种商标与核定商品分离的状态下，使得该商品上不存在其注册商标权，因此也不存在反向假冒人侵犯商标权之说。
其二，商标权与所有权关系角度。
从该角度出发，在反向假冒构成侵犯商标权的认定中存在物权理论的障碍。
该观点认为附有注册商标的商品，在商品的物权转移后，商品和其上商标作为物权的标的，则就归属于该新的物权权利人的物权支配对象。
其三，商标权利用尽角度。
该角度认为注册商标权人将商品投入到市场流通，在获得交易对象的对价后，则该商标权对此商品而言其权利已用尽。
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论商标反向假冒学界曾对反向假冒的问题展开过激烈的讨论,这里从一则案例引出此问题,通过对反向假冒危害性的分析,认为其应属于侵害商标权的行为,应由商标法予以调整。
同时,对我国目前立法的不足之处提出了完善意见标签：反向假冒;商标权;隐性反向假冒1 从一则案例看反向假冒的实践应用我国首次发生反向假冒纠纷是在1994年,当时北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上,将北京服装厂制作的“枫叶”牌服装的注册商标替换为“鳄鱼”商标,然后以高出原“枫叶”服装数倍的价格进行销售。
北京服装厂向北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权,而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标,并不禁止在他人商品上使用自己的商标。
这一案件的审理历时四年,因当时我国商标法并无反向假冒的立法规定,受案法院最终引用《反不正当竞争法》判决被告构成不正当竞争。
为从理论上解决这一问题,学者们开始关注英美法上的反向假冒理论,但在其性质认识上存在着严重分歧。
有认其为商标侵权者,有认其为不正当竞争者,有认二者皆是者,有认二者皆非者,甚至还有认为其侵犯企业法人名称权者。
直到2001年10月修订的《商标法》第52条明确规定商标反向假冒构成商标侵权,这场争论才开始降温,但关于反向假冒的争议却并未因此平息。
商标假冒,一般是指未经商标注册人的许可,在自己制作或销售的商品上,冒用他人享有专用权的商标,此谓正向假冒;与此相对应,如果未经商标权人许可,将其标识在商品上的商标去除或更换上自己的商标,向公众隐瞒商品的真正生产者,使人误以为假冒行为人出售的商品系其自己生产的商品,此谓商标的反向假冒。
反向假冒区分为两种情形:一种是擅自将商标注册人商品上的商标换作自己的商标,并将该商品作为自己的产品出售;另一种是擅自将商标注册人商品上的商标除去,并将该商品再次出售的行为。
前者明显地在商品标识上表示出了假冒的行为人,因而被称为“显性”反向假冒,后者则无法直接从商品上辨别出假冒的行为人,所以被称为“隐性”反向假冒。
但无论何种反向假冒均反映出其基本特征,即对于商品来源的虚假表述。
2 反向假冒的危害(1)反向假冒行为阻碍了被假冒者商标商誉的进一步建立。
商品的优良品质会为其在消费者中建立一定的声誉,其注册商标也必将因此而建立起一定的商誉。
反向假冒者却将商品与商标分割开来,阻碍了他人在自己的产品之上使用自己的注册商标,从而影响了其商标商誉的进一步建立。
(2)反向假冒行为使被假冒者利润减少。
反向假冒者将消费者对商品信赖值的增加转移到自己的商标之上,使被假冒者的经济状况停滞不前,而其理应得到的利润被反向假冒者无偿占有了。
(3)对消费者利益的侵害。
识别不同生产者的同类商品是商标的重要功能。
通常,对商品有满意经历的消费者会记住一些商标,在将来更有可能选择购买这一品牌。
因此,商标识别功能的实现可以降低消费者在市场中寻找成本。
而在商标反向假冒行为中,由于反向假冒者对提供了虚假的商品来源信息,导致消费者不能获得有关商品的真实情况,从而损害了消费者的利益。
3 反向假冒的性质辨析关于反向假冒的性质问题,的确见仁见智,笔者认为其应属商标侵权行为,理由如下:(1)从商品、商标、商标权三者关系来看,商品与商标之分离,不仅无碍于商标权的成立及认定,而且恰为商标权受侵害事实之明证。
曾有学者认为:只有当商标与商品相互结合时,注册商标权才能有效存在;在商标反向假冒的情况下,被反向假冒人的注册商标已脱离其核定使用的商品,从而该商品上所原有的注册商标权也因此消失。
换而言之,权利人在发生反向假冒前所享有的商标权,会因该反向假冒行为而不复存在。
这一观点的逻辑谬误是显而易见的,反向假冒行为使商标权人在某一商品上的商标权消失了,而这种行为却没有合法根据,不正是商标侵权么?(2)从知识产权与物权之间的关系分析,物权关系的适法变动未必使得附着于同一物上的商标权随之发生转移。
作为物的商品,同时承载着物权和商标权的双重权利,且其权利人往往并不同一。
当商品交易中产生物权变动时,购买者通过支付对价得到了贴附商标的商品物权,但在商标权未随有形物同时转移的情况下,其所得到的物權受到了商标权的严格限制,实际上只是一种不完整的物权。
知识产权是权利人被授予的在市场上的排他权,商标权的转移同著作权和专利权的转移一样只能通过合同进行。
购买者取得商品和商标物物权,但没有得到商标权,当然无权更换商标;否则便构成侵权,商标权人也相应地有权利制止他人的该种行为。
据此,反向假冒理应认定为商标侵权行为。
(3)从对商标权的边际限制来看,反向假冒的行为也并不适用于“商标权利用尽”的法定原则。
所谓商标权利用尽,是指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后,他人得任意转销该商品,商标权人无权禁止。
确立该原则的目的在于保证商品的自由流通,维护市场的正常运行,即权利人不得借行使商标权来控制合法投入市场的、附有自己商标的商品在市场上的流通。
然而在反向假冒的情形下,经商标所有人许可售出的商品被他人去除商标后再次投入市场,其对于该商标的使用方式(实际上为“弃用”或“更换”),与商标权人在商品初次流通时所许可使用的方式完全迥异,因而我们认为两者应分属于商标权的不同权利内容,即商标权并未用尽。
从而,对于此种新的使用方式,仍应获得权利人的许可,否则即为商标侵权。
(4)就商标的使用权而言,反向假冒已构成了擅自变更商标使用方式的商标侵权行为。
商标权人对自己商标享有充分、完整的使用权,可以自主决定是否在自己的商品上使用商标以及使用商标的具体方式。
在消费者与商标正常接触之前的整个商品流通过程中,任何人不得改变商标权人所设定的商标使用方式。
只有当商品退出流通领域,到达消费者手中后,商标的使命才算完成——因此只有最终消费者能够处置商品上的商标标识。
而当商品尚处于流通领域时,无论是摘除还是更换商标的反向假冒行为,均应构成对商标使用权的侵犯。
4 反向假冒的法律规制商标反向假冒理论源于英美法系的普通法。
由于商标反向假冒行为至少妨碍了他人对自己商标的正常使用,阻止了他人商誉的建立,并且欺骗了消费者,因此,不论大陆法系国家还是英美法系国家,反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
在美国,反向假冒如此的受欢迎,以致于该理论已从再次销售工业机器发展到艺术和文学作品的案例中。
只不过有些国家和地区认为商标的反向假冒属于商标侵权行为,而有的国家将商标的反向假冒认定为不正当竞争行为。
对此究竟该用何种法律规制,在我国也存在争议。
笔者认为,将反向假冒行为规定于商标法更为合适。
首先,商标法和反不正当竞争法调整对象的侧重点不同。
我国《反不正当竞争法》第1条规定明确规定其目的:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。
”可见,现代反不正当竞争法服务于三重目的,即保护合法竞争、保护消费者利益和维护公共利益,侧重于保护整个市场秩序的整体利益。
商标侵权行为仅是其中被禁止的一个方面,作了一些原则性的规定。
而商标法所保护的是特定的商标权人,侧重于对个体利益的保护,相关的规定更为具体和详尽,更符合商标权是私权利之存在。
对于反向假冒问题,更多体现于不同民事主体间的纠纷。
反向假冒行为是以损害特定商标权人利益为表现形式,达到其获取市场利益之目的,其行为首先就是对注册商标专有使用权的损害,而造成同类商品的市场混淆,只是其行为的必然结果,其中的商标权人是最直接的受害者,商标法能够提供更为有效的法律保护。
其次,不正当竞争行为与商标侵权构成的要件不同,适用反不正当竞争法不利于有效规制潜在的反向假冒行为。
构成不正当竞争往往需要有行为人的主观故意,对于一些不具有排挤竞争对手故意的行为,反不正当竞争法一般都采用列举的方式作出例外的规定。
这无疑增加了权利人举证的责任和困难,造成对权利人的不公正。
而商标权则是一种排他性权利,只要行为人未经商标所有人许可,擅自使用与注册商标相同或近似的标志,或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人合法权益,或者实施了与注册商标可能产生混淆的行为,即可构成商标侵权。
再次,反向假冒行为适用反不正当竞争法调整,会模糊商标权的权能。
商標权能包括了权利人对商标的占有、使用和收益的权利,以及禁止他人擅自使用的禁用权。
其中,使用商标是商标权人的应有权利更是商标体现其功能的必然途径,从这种意义上来说,要保护注册商标专有权的全部权能,首先就应保护商标权人对注册商标的合法使用权。
而这种使用权最终体现就是商标标识在核定商品上的正当贴附。
因此,衡量商标法是否保护了商标权的使用权能,就看对商标标识的合法贴附有没有提供充分的保护。
反向假冒行为恰恰就是对商标贴附的破坏,它消灭了商标权人自己行使商标使用权的结果。
因此,把反向假冒规定为商标侵权,就明示了商标法对注册商标使用权的保护,从而使注册商标的物权性得以充分体现。
如果把反向假冒行为排除在商标侵权之外,那么,势必形成商标法既承认注册商标的专有使用权,但又对损害注册商标专有使用权的行为未加禁止的不合理情形,从而使商标法是否保护注册商标的全部权能,是否包括使用权变得含糊不清。
5 我国《商标法》反向假冒制度的完善我国2001年10月修订《商标法》第52条第四款虽然明确规定“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于商标侵权行为,但该条款的内容只是针对“更换”注册商标,也就是说,我国商标法所指的反向假冒仅指显性反向假冒,并没有在立法上承认“除去”注册商标即隐性反向假冒也属于商标侵权行为。
这种立法方式使得我国商标法并没有全面地保护商标的使用权。
隐性反向假冒因其侵权行为和结果的隐蔽性,往往容易被人们所忽视。
因此,建议我国在立法时,不仅要对显性反向假冒作出规范,而且也应包括隐性反向假冒,这样不仅符合我国商标法的理论体系,而且对商标权人的保护也更加全面。
同时,还应当进一步明确构成商标反向假冒行为的具体标准,明确商标反向假冒行为的举证责任以及赔偿标准,以便于司法实践中的操作。
参考文献[1]郑成思.商标中的“独创性”与反向假冒[J].知识产权,1996,(5).[2]罗东川.审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题[J].中华商标,1998,(04).[3]朱强.浅析商品生产者的反向假冒与法律适用问题[J].知识产权,2003,(3).[4]朱伯玉.再析商品反向假冒[J].甘肃政法学院学报,2000,(1).[5]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2001.。