侵占罪司法适用若干疑难问题解析
个罪研究
侵占罪司法适用若干疑难问题解析
顾文虎
摘 要 构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。对于上下、主从者之间的占有归属,应区分情况作出不同处理。包装物、封缄物的占有,
一般而言,应采受托人占有说,即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应
该定为侵占罪。
关键词 侵占罪 非法占有 盗窃罪
侵占罪既是一种轻微的刑事犯罪,与民事侵权违法行为相关联;又是一种普通的侵犯财产犯罪,与其他侵犯财产犯罪之间也存在一定的关联性。由于成文法律条文固有的概括性和相关司法解释的滞后性,使得司法实务中该罪名一直游离于盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪之间。因此,进行正确的区分,关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。本文着重选取其中几个有争议的问题进行分析和论证,以期对实务操作提供参考。
一、 非法占为己有的判断
非法占为己有是侵占行为的本质,是区别刑事犯罪行为和民事违法行为的根本。对于非法占为己有的理解,在大陆法系刑法理论上存在占有行为说和越权行为说之争。占有行为说认为是指以非法占有的意思,违反他人的委托宗旨而使用或处分他人委托代管之财物;越权行为说认为非法占为己有不以非法占有的意思为条件,只要对占有物行使了越权行为即可构成。根据该主张,暂时挪用或以毁损意思单纯毁坏财物的,也构成非法占为己有。!笔者认为,占有行为说更符合占有行为的本质含义。非法占为己有作为一种行为,是指行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图在客观上的表现。?因此,对 非法占为己有行为的判断,立足的基础在于刑法主客观行为的一致性原则。即构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。具体来说,必须符合如下要件:
(一)事先合法持有他人财物
法律规定和合同约定形成他人财物被行为人保管的事实,保管人持有他人财物具有法律规定和合同约定的原因和依据。因此,侵占行为过程中,都必然围绕他人财物而存在两种状态连续、但性质不同的关系。行为人先持有他人财物,形成非法占为己有的便利条件,尔后行为人产生非法占为己有的意图,使起初持有状态的性质发生变化或改变持有状态,表现为拒不退还,从而使单纯的民事法律关系转化为刑事犯罪行为,事先合法持有他人财物是侵占罪非法占为己有的条件。如果事先持有他人财物具有法律规定的形式但却
!?参见陈兴良主编:?刑事法判解%(第2卷),法律出版社2000年版,第11页;刘明祥著:?财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第354-356页。
参见刘志伟著:?侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第102页。
以非法的目的实施行为,则构成诈骗犯罪。
(二)具有非法占为己有的行为
1.处分他人财物。处分权决定着财产的归属,它是所有权的核心,它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提。如果行为人以他人财物使用者的身份将他人财物的所有权非法转移给第三人,或者行为人将他人的财物予以消费的,就直接表明他对该财物的非法占有。由于行为人对他人财物的非法处分,使他人在客观上无法再对其财物行使所有权,因此,行为人一经非法实施处分他人财物的行为,即可认定非法占为己有。
2.占有他人财物的孳息。行为人代为保管的他人财物如果产生孳息,由于该物的所有权并没有转移,因而该物的孳息仍属于所有权人。他人财物产生孳息后,行为人代为保管的他人财物在范围上包括原物和孳息,行为人虽对原物没有非法占为己有,但却利用原物收取孳息,足以表明行为人对孳息的非法占为己有。无论是原物还是孳息,所有权均不属于行为人,不能因为行为人没有非法占有原物而否定其对孳息的非法占有。
3.使用后致使他人财物的价值部分或全部灭失。在单纯代为保管的场合下,行为人对他人财物只享有占有权,但不享有使用、收益和处分权。如果行为人非法使用他人财物,致使他人财物的价值部分或全部灭失的,应当认为所有权客体的他人财物已经灭失,原所有权不复存在。
4.采用欺骗手段变更持有为所有。即将本人持有的他人财物转归己有,发生所有权非法转移,从而使他人形式上丧失对财物的所有权。如行为人在承租他人房屋后通过伪造契约的方式将他人房屋转到自己名下,或者行为人在借用他人财物后伪造已返还的证明等行为,即是典型的非法占为己有的行为。
(三)具有非法占为己有的目的
如果行为人仅是越权擅自处理代为保管的他人财物,只是挪用或毁坏,主观上不具有不法所有的意图,则不是侵占行为。实践中,有的行为虽然表现为转变财产或拒不退还,但并不具有非法占为己有的目的,不能构成侵占罪。下列行为应当予以排除:
1.行为人自认为他有权转变该项财物,即使这种认识是错误的,不管是事实错误还是法律错误,只要是真实的认识错误。如甲将本人所有的财物交给乙保管,而乙持有甲的丈夫给他的借据,借款到期未还,乙即将甲交付保管之物予以变卖,该行为即属于对事实或法律认识错误,不具有非法占为己有的意图。
2.行为人转变财产时认为是为了抵消债务,即使事实证明并不存在可抵消债务,仍不构成侵占罪。如果甲把乙借给他的汽车卖掉,是因为甲认为乙在以前与他的生意中还欠他与汽车价值相当的货款。
3.行为人为得到相应履行而依法行使其履约抗辩权。形成财物代为保管状态的法律关系的双方往往互负义务,并且这些法律关系的义务履行存在明确的先后顺序,这种情况下,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。这种行使履约抗辩权的行为不具有非法占为己有的目的,不构成侵占罪,也不成立违约行为。
4.为了实现债权而依法行使抵押权、留置权。在货物运输合同、保管合同、仓储合同中,托运人、寄存人、存货人没有支付费用和报酬的情况下,相对方有权依法律规定对财物留置,并可从变卖所得中优先受偿。这里拒不退还并对财物进行处分的行为目的不是毫无根据地占有该财物,而是为了实现其得到的相应报酬和费用的合法目的。因履约纠纷(包括公司员工因与公司发生报酬纠纷扣押货款的行为)而非法扣押公私财物,拒不退还的行为,不具有非法占为己有的目的,不以侵占罪论处。
二、侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪的区分
侵占代为保管的他人财物是最常见的侵占类型犯罪,它与盗窃罪的区分在于财物的代为保管关系是否存在。在某些特定的场合,当财物并非由所有人实际控制,而是处于行为人控制下,行为人借机将财物占为己有的,是构成侵占罪还是盗窃罪,争议很大。
(一)数人共同管理某种财物,且存在上下或主从关系,下位者占有财物的性质
某甲雇用三轮车工人某乙将彩电拉到修理店修理。乙蹬三轮车前往,甲骑自行车在后跟随。路过一小
商店,甲让乙停车,自己进店买香烟,乙趁甲暂时离开,蹬车逃跑,将彩电据为己有。!
对此,有学者认为乙的行为应定为盗窃罪。因为甲雇车后自己一直跟车押送,财物始终在其控制之下,其进店购物时,乙也不负有对彩电的保管义务。?但也有学者认为构成侵占罪。因为甲进商店之时就以默示的方式将保管权移交给了乙,因而乙的行为属侵占罪。&之所以会产生如此大的争议,关键在于:甲和乙之间是否存在委托关系;如何界定甲、乙之间对物的持有支配关系。
首先,正如本文前面的论述,委托关系的存在要有一定的发生依据。甲暂时离开,并不意味着甲有明确委托乙代为保管彩电的意思表示。没有明确的意思表示,没有经过双方的合意,就不能认为产生代为保管的义务。如果简单地认为甲以默示方式将保管权移交给了乙,那么实践中许多发生在男女青年谈恋爱时,一人因如厕暂时离开,另一人乘机将其皮包拿走的案件就根本无法按盗窃罪论处了。?实质上,代为保管他人财物的保管关系的成立,意味着一种法律义务的转移,即被保管人由于委托关系,产生了对他人财物的保管义务。本案中,乙承担运输义务,财物始终处于甲的控制之下。至于甲买香烟只是对彩电暂时失去控制,并不意味着财物的保管义务转移到乙的身上,乙的义务只是等待甲。乙趁甲离开的间隙将彩电非法占为己有,是一种利用他人的疏于防范而实施的盗窃行为。之所以会出现侵占罪的观点,主要在于将所有人的 督视作为持有的唯一基础,这其实是将 目力所及等同于 一直注视,这是不现实也是不客观的。
其次,对于此类上下、主从关系情形下的持有支配关系,理论界主要有共同占有说、上位者占有说、折中说三种观点。(相对而言,折中说较为合理。折中说认为,对于上下、主从者之间的占有归属,应区分三种情况作出不同处理:(1)作为辅助占有者的场合。在这种场合,下位者对财物只是物理的、机械的支配,只不过是上位者占有财物的手段,即只是辅助占有者,不是刑法上的占有者。(2)作为共同占有者的场合。在这种场合,下位者对财物有一定的处分权,是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思,对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。(3)作为独立占有者的场合。在这种场合,尽管存在主从关系占有,但如果从属的占有者被委托对财物行使处分权,那么,财物的占有就归属于从属的占有者。因此,明确上下、主从者之间的占有关系,对于区分盗窃罪与侵占罪具有重要意义。我们认为,司法实践中尤其要注意把握处于下位者、从属者地位的人员对财物占有的归属,以准确定案。
对于雇佣关系,如家庭雇佣保姆、雇佣他人为自己从事托运等服务关系。应当认为,在这种情况下,刑法上的占有通常属于上位者,而不属于下位者。即使下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只不过是单纯的监视者或者占有的辅助者。下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,就构成侵占罪或职务侵占罪。)笔者非常赞同张明楷教授的观点,并且认为还要结合两条判断标准:一是上位者与下位者之间所形成的具体的权利义务关系。一般而言,当保姆从事家政服务时,保姆对他人家庭财产是否处于事实上的支配和控制要看双方当事人约定的权利义务关系的具体内容。如果雇主与保姆之间有特别明确约定的,如主人不在家时保姆有看护家庭财产责任的,则保姆取得对家庭财产的实际控制,因而保姆趁主人不在家之机拿取主人家中的财物并非法占为己有的,一般不构成盗窃罪。如果主人在家的情况下,保姆的代为保管义务就临时中止,在这种情况下,保姆对家庭财产就失去了事实上的控制转而由主人控制,保姆趁主人不备拿取家庭财产的,属于盗窃行为。如果双方没有明确的约定,则要根据社
!?&?
( )参见刘志伟著:?侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第125页。
参见赵秉志主编:?侵犯财产罪研究%,中国法制出版社1998年版,第329页。
同注!,第126页。
上海市静安区人民法院(2004)静刑初字第103号判决书(摘录):被告人孙骏于2004年3月13日,与被害人邱玲娣相约至本市愚园路313号两岸咖啡馆。下午2时许,被告人为贪图钱财,趁被害人如厕之机,窃得其放置在座位上拎包内的皮夹一只,内有现金人民币5000元及港币300元、美元100元、日元1万元(折合人民币1898.41元),NEC牌N8移动电话1部(价值人民币1600元)??本院认为,被告人孙骏以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃犯罪,应依法予以惩处??被告人孙骏犯盗窃罪,判处有期徒刑2年,并处罚金人民币2000元。
参见刘明祥著:?财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第45-48页。
参见张明楷: 侵犯财产罪专题研究,载?人民法院报%2003年8月-9月。
会通念来判断。
二是适时结合社会生活的通念。如依习惯而四处走动的家畜;财物被自己支配的器械(如锁具等)确保;根据财物的性质、放置的场所能够推定所有者;财物只是短时间与主人分离,所在位置离所有者很近;某人遭遇车祸后昏倒在地,其携带的包中财物散露于外等。表面上看,物主对这些财物并没有事实上的支配关系,但从社会日常生活的基本准则,人们一致的观念来看,所有人或持有人对这些财物的支配关系并不因人与物的空间距离远近而受影响,只是支配关系较通常松弛。盗窃行为人很多时候恰恰利用物主对财物控制松弛而实施窃取,这时成立盗窃罪,而不构成侵占罪。!
因此,上述案例中乙乘机取财的行为,应认定为盗窃。但是对于单纯雇车托运货物的,承运人通常是托运阶段货物的实际持有、控制人,承运人中途窃取、处分全部或部分货物的,属于侵占行为。再如,在火车站有些犯罪分子假意为他人提包上车,然后趁机将提包窃走,这当然不能因为物主一时疏忽,就认为物主已经将提包交付犯罪分子控制了,这种行为应认定为盗窃而非侵占。
(二)对等关系者之间的占有
即共同占有,也就是所有对等关系者都共同支配财物。刑法理论和司法实践中对于共同占有的一方非法占有所共同占有的财物的行为应如何定性存在较大分歧。我们主张,对于共同共有财物的使用、处分,应经全体共有人的同意,如果未经同意且采用抢劫、窃取等方式恶意占有的,应当成立抢劫、盗窃犯罪,而不是民事侵权行为或侵占行为。
(三)行为人私下取走被包装物、封缄物(即委托保管、搬运的财物被装在容器中,盖有封印或锁住)内财物的行为性质
某证券公司营业部闭市后,该部国债兑付柜组的职员张某将一天兑付国债所剩余的现金30万元锁入密码箱准备入库。当张某提着密码箱去入库时,发现金库未开,便把密码箱放在交割台上委托李某保管,自己去办公室领物。李在看管密码箱时随意摆弄密码箱转轮竟然打开了密码箱,见箱内有人民币,便产生了占有欲,从中擅自拿取了一捆人民币5万元,尔后又锁好密码箱,并按照张某之托将密码箱入库。张某在第二天清点款项时,发现少了5万元,即报告单位领导,单位领导令其查账确认少了5万元后让其报案。公安机关抓获了李某。?
对此类案例的定性,理论上存在以下几种学说:(1)受托者占有说。认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运,财物的整体已与委托者相分离,转向受托者掌握控制,就应当认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。(2)委托者占有说。认为被加了封印或被锁住的包装物,虽然已交给受托者保管、搬运,但受托者并不能拆封或开锁,更不能对里面所装的物品加以处分,实质上对财物没有支配权。(3)区别说。认为对被包装物占有的认定,应当将被包装物的整体与其内容物区分开来,整体物由受托者占有,内容物由委托者占有。(4)修正区别说。认为被包装物的整体是由受托者占有,其内容物则为委托者与受托者共同占有。&
以上有关被包装物的占有学说,对于司法实践中区分盗窃罪与侵占罪具有决定性影响。笔者认为,一般而言,委托人将内有财物的包装物、封缄物交由受托者保管、运输等,委托人即暂时失去对包装物、封缄物
!
?&被告人程永飞系本市南京西路1168号中信泰富地下停车场内上海火烈马汽车装璜服务有限公司(以下简称 火烈马公司)分部业务接待员。其工作职责为接待前来公司进行汽车清洗业务的客户、引导客户停车、为客户开具业务凭单和安排公司清洁工进行车辆清洗。2005年1月20日19时许,被害人汪某驾驶一辆车牌号为沪EL8893的金色广州本田雅阁轿车到 火烈马公司要求清洗。被告人程永飞接待了汪后,就安排公司清洁工负责该车清洗,被害人泊车后离去。因被害人要求车内部清洗,故未锁上车门,车钥匙留在发动机电门开关上。在清洁工清洗该车过程中,程进入车厢擅自翻动车内物品,期间程发现该车驾驶员座和副驾驶员座中间储物箱里放有四叠新版百元票面的人民币。程为贪图钱财,趁被害人不在之际,亦趁其他洗车工人不注意,从该储物箱内窃取了现金人民币18800元,后逃离了现场。被害人办事途中突然记起车内存放的巨款,即返回车中寻找未成,遂向 火烈马公司询问,经公司查询发现程疑点,迫于公司追问,程交代窃款经过并将钱款返还给被害人。静安区法院以盗窃罪判处程永飞有期徒刑一年,罚金人民币1000元。本案中,虽然被害人泊车后离去,车钥匙留在车上,对车辆及车内物品并没有直接的支配,但这并不影响被害人支配权的行使。
参见于世忠: 侵占罪与盗窃罪的界定,载?法制与社会发展%2002年第3期。
参见刘明祥著:?财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第50-51页。
的占有,但这种暂时的失去占有,因有民法意义上的委托关系的存在而可以保障其财产权益,被包装物、封缄物的占有应采纳受托者占有说的观点。即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应该定为侵占罪。但是,司法实践中具体情况是千差万别的,我们不可简单地以侵占罪一概而论。要正确判定此类行为的性质,就必须认真把握被包装物的占有学说的理论基础,即事先对行为人在非法占有财物时,该财物究竟受谁控制作出明确的判断。刑法上的占有,其实质是行为人对物的一种实际上的持有、支配关系,体现了行为人对物的实际的控制力和支配力,而不仅仅是一种道德观念上的控制。行为人对物的直接握有、持有是实际控制力和支配力的最直接的体现,但是不直接握有、持有并不表明所有权人无法行使权利。因此,对于行为人私下取走被包装物、封缄物内财物的行为性质还要从财物的种类、性质、形状、所处的位置以及人们的社会观念、物与场所结合关系、物与物结合关系、人与财物之间的关系等方面来综合判断。可分为如下两种情形:
一是对委托保管密码箱、旅行箱等小件包装物、封缄物的。虽然表面上看所有权人有密码或钥匙,能有效控制财物,但财物的所有人从委托财物时起就不是自己物品的实际持有、控制人了。因为保管人既然能实际支配被委托保管的物品,那当然也就能够实际支配可随手移动物品内所载的财物,如私自隐匿该财物或从中取得财物,属于侵占性质。
二是对委托保管专用保险箱、货柜等不易直接支配控制的被包装物、封缄物的。保险箱、货柜的管理人员虽然形式上支配财物,但由于箱柜体积庞大,无法移动,也就不可能直接支配箱内财物。钥匙持有人实际上是真正的持有人,对箱内财物具有实际支配、控制力。如果保管人员通过破坏箱体窃取其中财物,应认定为盗窃。
+作者单位:上海市静安区人民检察院,
(责任编辑:石磊)
天津勘察设计协会关于勘察专业的相关审查要点及规范规定说明
岩土工程勘察专业有关技术问题的 解释说明之三 一、岩土工程勘察等级划分 1、岩土工程勘察项目规模等级划分执行《工程勘察资质标准》；对市政工程尚应执行《市政工程勘察规范》。 2、《高层建筑岩土工程勘察标准》中特级勘察等级的划分，执行与否均可，但符合特级勘察等级的项目工作量布置应满足该标准。 3、将液化等级为中等-严重的场地判定为一级场地（复杂场地）的规定暂不执行。 二、勘察工作量的布置 勘察工作量的布置原则上执行《天津市岩土工程勘察规范》 DB/T29－247的规定。同时强调或统一以下内容。 （一）勘探孔的布置 1、采取土试样和进行原位测试的勘探孔数量不应少于勘探孔总 数的1/2，钻探取土试样孔的数量不应少于勘探孔总数的1/3。2、控制性勘探孔 a）5-7层民用建筑物，采用浅基础时，必须布置控制性勘探孔，用于变形计算。 b）8层及以上属于高层建筑，无论采用浅基础、桩基础，均应 布置控制性勘探孔。 c）按《建筑地基基础设计规范》需进行变形验算的其他建（构）
筑物，应布置控制性勘探孔。 1 d）“主楼与裙楼和外扩地下室一同考虑”仅指孔位布置，孔深应视需要确定，主楼需进行沉降计算时，裙房也应布置控制性勘探孔。 e）控制性勘探孔比例不应少于勘探孔总数的1/3 ，且控制性勘探孔应布置为取土试样孔。 3、每一工程地质单元用于液化判别的标贯孔数量应不少于3个且不少于布置标贯孔总数的1/3；处于存在液化土层的古河道上的建筑群，每栋建筑应有1个孔进行液化土的判别。 4、剪切波速孔的数量问题 a）对单幢建筑（包括抗震设防甲类建筑，抗震设防乙类建筑，层数超过10层或高度超过24m的抗震设防丙类、丁类多层建筑），剪切波速孔数量不应少于2个。 b）对小区中处于同一地质单元内的密集建筑群，剪切波速孔数量可适当减少，但每幢高层建筑和大跨空间结构的波速孔数量不得少于1个。 c）当位于同一个地质单元的密集建筑群相邻建筑的勘探孔可相互借用时，借用点所布置的波速孔亦可相互借用。 5、取水试样孔应单独布置，并在勘探点平面布置图上进行标注。 6、勘探孔间距 a）天然地基甲级工程不超过30m，乙级工程不超过35m。 b）摩擦型桩勘探点间距不超过35m。
谈贪污罪认定中的几个问题
谈贪污罪认定中的几个问题 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。 一、贪污对象范围的认定 传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物。根据刑法第9l条规定，公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物以公共财物论。在司法实践中，关于贪污犯罪的对象仍有分歧。 l、不动产能否成为贪污犯罪的对象?人们关于贪污犯罪对象的认识通常停留在动产(如金钱)上，但在司法实践中，国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物中的不动产，是否属于贪污犯罪的对象呢?笔者认为，公共财物中的不动产也是贪污犯罪侵害的对象。动产与不动产是财物在客观上的物质表现形态，其本质是一样的。首先，刑法第9l条规定的公共财物并没有限制为动产，第382条规定的国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，也没有将不动产排除在外。其次，利用职权非法占有公有不动产，具有现实可能性。现实生活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪是以，“当场”为前提，盗窃罪一般需以对象物的“移动”方可完成，挪用类犯罪因立法上规定其对象为资金或者公款而不能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象，不用考虑这种财物是否可移动。对于非法侵占不动产犯罪的既遂、未遂的认定，不以行为人是否办了房产证为准，而是看他是否实际控制了房屋。 2、公共财物中的无形财产能否成为贪污犯罪的对象?公共财产中的无形财产如电力、电信密码、知识产权等，如果被国家工作人员利用职务之便非法占有，很少有人将其归为贪污罪之列。笔者认为，公共财物中的无形财物应属于贪污犯罪的对象，因为公共财物中的无形财产是国家、集体投入一定资金，运用专门技术设备加以开发和生产的，这种物质具有商品的两重性，其被非法侵占所造成的危害后果不亚于有形财物被非法侵占的后果。 二、贪污对象去向的认定 贪污案发后，在作案手段和占有财物无法否认的情况下，行为人辩称所得财物用于“公务开销”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”、“办了福利”等自己未得或所得很少时，如何认定其贪污财物数额呢? l、贪污犯罪既遂的标志是实际占有并控制了贪污对象，犯罪既遂后对贪污对象的处分方式不能改变其行为的性质。犯罪既遂后，犯罪及其数额便作为一种结局不能回复或逆转，不论行为人实施犯罪的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成。 2、对贪污对象的去向问题可以作为量刑情节来考虑。虽然贪污对象的去向不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分贪污对象的方式相对于用于个人挥霍
最高人民法院、最高人民检察院关于涉烟犯罪的司法解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 法释〔2010〕7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年12月28日由最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，现予公布，自2010年3月26日起施行。二○一○年三月二日 最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、 2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过）为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
江苏省建设厅审图中心勘察专业疑难问题解答
勘察专业疑难问题解答 一、地基勘察和一般规定 1、关于勘察等级的划分，“高层建筑岩土工程勘察规范”和“岩土工程勘察规范”不完全一致，如何协调？ 答：两本规范（规程）在勘察等级的划分上存在异同。 GB50021-2001规范：根据工程重要性等级、场地复杂程度等级和地基复杂程度等级，按一定组合确定（划分）岩土工程勘察等级，分甲、乙、丙三级。 JGJ72-2004规程：根据高层建筑、场地、地基特征及破坏后果的严重性综合考虑，直接分出勘察等级，分甲乙两级，并给出表3.0.1。 高规岩土工程勘察等级与GB50007-2002规范“地基基础设计等级”相一致；而GB50021-2001规范与地基基础设计等级不挂钩。所以两本勘察规范（规程）在勘察等级划分上存在矛盾。 GB50021-2001规范第14.1.5条“工程勘察等级在岩土工程分析评价中的作用”：丙级可根据邻近工程经验，结合触探和土试进行；乙级：在详勘的基础上，结合邻近工程经验进行，并提供岩土的强度和变形指标；甲级：除按乙级要求进行外，尚宜提供载荷试验资料。这一规定，与地基基础设计等级甲乙丙的地基评价要求一致。 这就是规范间的不和谐之处，遇到矛盾怎么办，执行哪个规范。 GB是国家标准，JGJ是行业标准，但JGJ是后出版的，重点解决高层建筑岩土工程勘察，针对性强，内容更具体，是GB规范的细化和补充。 GB规范勘察等级与地基基础设计等级不挂钩，使用不便；且勘察等级与勘探工作量布设关系不密切，这就失去了勘察等级划分的意义。 JGJ勘察等级与勘探工作量布设关系密切。 建议高层建筑勘察等级划分宜执行JGJ72-2004规程。 2、收集资料不全，是否算违反强制性条文？目前收集资料确有困难，此矛盾如何处理？
对侵占罪中何谓“拒不交出或退出”应有相应的司法解释
对侵占罪中何谓“拒不交出或退出”应有相应的司法解释 《刑法》第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处……。；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款罪的规定处罚。”从法律条文的表述来看，拒不交出或推出是构成侵占罪的一个要件，而不是一个犯罪情节。在非法占有的前提下，要同时符合数额较大和拒不交出或退出这两个要件，才构成侵占罪。 这一规定是符合立法精神和实践需要的。侵占罪是侵犯财产型犯罪中的一类，从加强财产所有权刑法保护的必要性上看，由于刑法惩罚的只是严重危害社会的行为，因此对于侵犯财产所有权的行为，刑法并不是一律将其规定为犯罪予以刑罚惩罚的，而是将其中的严重侵犯财产所有权行为。显然数额的大小是衡量社会危害程度的一个重要标准。但是侵占罪不同于盗窃、抢夺、诈骗等侵犯财产型犯罪的一个地方在于：行为人最初对财产的占有状态并不违法，要么是基于法律或事实上的授权代管他人财物，要么是在不明物主的情况下对遗忘物和埋藏物予以“捡拾”，关键是之后的“拒不交出或退出”行为而使这种持有状态变成非法，因为这一行为明显地反映了行为人非法占有他人财物的故意。 在数额问题上各地都有了相应的规定，实践中很容易操作，但在认定行为人是否属于“拒不交出或退出”问题上，却没有相关的司法解释。有人认为只要财物所有人向行为人提出退还的要求，行为人明知是对方的财物而不退还，就可认定其主观上有非法占有的故意，其行为属于拒不退还，应对其以侵占罪定罪。而有人则认为，“拒不退还”和“不退还”不仅仅是表述上的不同，而是体现了立法者的立法意图，如前述的情形只能称之为“不退还”，既然要体现“拒不退还”，必然要求有次数或情节的规定上，如多次不退还的或者态度强硬，社会影响很坏的才能上升为犯罪。这样就出现了因办案人员的认识不同而类似案件不同处理的现象。 综上所述，笔者认为，对侵占行为中的“拒不退还或交出”应作出相应的司法解释，以便于办案单位掌握，真正体现“罪刑相适应”的原则。
职务侵占罪认定中的两个问题
职务侵占罪认定中的两个问题 职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参考。 一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 目前，对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题，不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。 根据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。 能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。”[1]
“其他单位”的认定： 目前，对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题，并没有一个权威解释。本文认为，可以参照最高人民法院对于刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪）的相关司法解释及其理解与适用加以理解。 第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。” [2] 第二，“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3] 第三，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。[4] 二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关 最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：
两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(全文)
两高关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释(全文) 人民网北京6月18日电最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，自2013年6月19日起施行。 以下为《解释》全文： 法释〔2013〕15号 最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过）为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；
（五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”： （一）致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二个小时以上的； （二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上，其他农
勘察专业疑难问题解答
勘察专业疑难问题解答 依据： 1、《强制性条文实施导则》及“技术要点说明”； 2、《施工图设计文件审查要点（试行）》（建设部质量安全监督与行业发展司 2003年1 月） 3、《建设工程施工图设计审查有关技术问题的指导意见》（） 4、建设工程质量管理条例、勘察设计管理条例、 1.5、相关规范 （有些问题是没有定论的，需要审图人员把握尺度，根据具体情况，具体分析；今天我们一起讨论学习，有说得不对的地方，大家一起探讨。）
1、关于勘察等级的划分，《高层建筑岩土工程勘察规程》和《岩土工程勘察规范》不完全一致，如何协调？ 答：两本规范（规程）在勘察等级的划分上存在异同。GB50021-2001规范：根据工程重要性等级、场地复杂程度等级和地基复杂程度等级，按一定组合确定（划分）岩土工程勘察等级，分甲、乙、丙三级。 JGJ72-2004规程：根据高层建筑、场地、地基特征及破坏后果的严重性综合考虑，直接分出勘察等级“甲乙”两级，并给出表3.0.1。高规”岩土工程勘察等级与（GB50007-2002）规范“地基基础设计等级”相一致；而GB50021-2001规范与地基基础设计等级不挂钩。所以两本勘察规范（规程）在勘察等级划分上存在矛盾。 GB50021-2001规范第14.1.5条“工程勘察等级在岩土工程分析评价中的作用”：丙级可根据邻近工程经验，结合触探和土试进行；乙级：在详勘的基础上，结合邻近工程经验进行，并提供岩土的强度和变形指标；甲级：除按乙级要求进行外，尚宜提供载荷试验资料。这一规定，与地基基础设计等级甲乙丙的地基评价要求一致。GB是国家标准，JGJ是行业标准，但JGJ是后出版的，重点解决高层建筑岩土工程勘察，针对性强，内容更具体，是GB规范的细化和补充。GB规范勘察等级与地基基础设计等级不挂钩，使用不便；且勘察等级与勘探工作量布设关系不密切，这就失去了勘察等级划分的意义。JGJ勘察等级与勘探工作量布设关系密切。 建议高层建筑勘察等级划分宜执行JGJ72-2004规程。
职务侵占罪量刑标准
职务侵占罪量刑标准 来源：智豪刑事律师网编辑：张智勇律师 职务侵占罪量刑标准：刑法第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 职务侵占罪量刑标准：职务侵占罪构成要件： 1．职务侵占罪的主体：职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为职务侵占罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为职务侵占罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。 2．职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。 3．职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。 此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。 必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。
两高司法解释(694)
两高环境污染刑事案件司法解释全文 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。 最高人民法院?最高人民检察院 2013年6月17日 法释〔2013〕15号 最高人民法院?最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会 第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过） 为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若 干问题解释如下： 第一条?实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政 府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行 为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； （七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条?实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条?实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：
结构专业疑难问题解答
结构专业疑难问题解答
结构专业疑难问题解答 一、结构体系 1、判为严重不规则的设计，超限高层设计，设计院往往多方托词，难以处理。此类设计颇多，希望定一标准，令行禁止。 答：关于特别不规则与超限高层建筑工程，建设部建质[2006]220号文有明确规定。施工图审查对于严重不规则问题的判定应慎重下结论。 2、当采用框架剪力墙结构体系时，剪力墙数量不足（高度没有超过框架限制高度时），是否按框架计算配筋？ 在框架-剪力墙结构中，当剪力墙承受的地震倾覆力矩小于结构总地震倾覆力矩的40%时，《全国民用建筑工程设计技术措施》中要求按不设剪力墙的框架结构进行补充计算，并按不利情况取值，此规定可否作为施工图审查的论据？ 框剪结构中，上部有少部分楼层有剪力墙承受弯矩少于50%情况，此时，框架设计等级该怎么处理？ 答：（1）框剪结构在基本振型地震作用下，若框架部分承受的地震倾覆力矩大于结构总倾覆力矩的50%，其框架部分的抗震等级按框架结构确定，计算按实际布置的框架剪力墙建模计算，结构总信息按框剪结构，最大适用高度可比单纯框架结构适当提高。 “当剪力墙部分承受的地震倾覆力矩小于总倾覆力矩的40%时尚应按不设剪力墙的框架结构进行补充计算，并按不利情况取值。”此条文来自《结构措施》，施工图审查不作为强制性条文，可按一般要求提。设计人应执行该条规定。 （2）框剪结构应按基本振型下的底部地震总倾覆力矩比例进行判定。框架剪力墙结构，剪力墙在上部承担地震作用减少符合框剪结构工作特点。上部少楼层承受总弯矩少于50％，框架抗震等级按框剪结构中的框架考虑。 3、结构专业审查要点，第3.6.1条结构布置（9），框架结构抗震设计时，不应采用部分由砌体承重的混合形式，请问套用何规范何条文？ 答：“抗震规范”表6.1.1无此类结构型式，施工图审查可依据“勘察设计管理条例”第二十九条。对于超出规范适用范围的结构设计应报抗震专项审查。
最新侵占罪立案标准及认定(2018)
遇到刑法罪名问题？赢了网律师为你免费解惑！点击>> https://www.360docs.net/doc/8110584657.html, 最新侵占罪立案标准及认定（2018） 一、概念 侵占罪（刑法第270条），是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。 二、犯罪构成 （一）客体要件 本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。 本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出，遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物，失去对财物的控制时间相对较长，一般也不知道丢失的时间和地点，拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物，则是刚刚、暂时遗忘之物，遗忘者对之失去的控制时间相对较短，一般会很快回想起来遗忘的时间与地点，回来寻找，而拾拣者
一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物，后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物，是指为隐藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物，后者年代久远，具有历史、文化、科学、艺术价值，一般应属于国家所有。总之，无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人，在这里仅指公民个人，不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行为人如果非法占为己有，则应构成贪污罪或者职务侵占罪，他人遗忘的财物，财物的所有权虽然可能是国家或单位的，但遗忘行为仅是个人行为，其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此，从本质上讲，仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物，国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地，因此，不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式，则可多种多样，既可以是动产，又可以是不动产；既可以是有形物，又可以是无形物；既可以是合法之物，又可以是违禁品、赃物；等等。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。 1、要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。合法持有，其形式多种多样，如接受他人的
职务侵占罪的构成及其认定
职务侵占罪的构成及其认定 笔者拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些体会，以期对执法实践有所裨益。 一、职务侵占罪的概念与渊源通说认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，触犯我国刑事法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。 广义上，目前该罪的法律渊源有我国的刑事法典和最高人民法院的司法解释等。明确这些法律渊源将为我们侦查、检察及审判实践提供准确的执法、司法依据。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。” 由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点，且到目前为止，也没有相关的司法解释发布。因此，在实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定，“根据《决定》（笔者注：是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的‘侵占’，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’。”该解释第六条又规定，“各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。” 2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，这也是职务侵占罪的法律渊源之一。 此外，从该罪的相关立法过程可知，我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是根据1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。 二、职务侵占罪的构成特征与认定职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名，但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪，关键在于认清职务侵占罪的构成要件，即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。 （一）职务侵占罪的客体与对象1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客体的认定上，只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以，职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。 2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。 在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。其包括：⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本
黄核云涉嫌妨害公务案(从轻处罚,终审改判有期徒刑一年一个月)之二审辩护词
王思鲁律师辩护词专辑 主办：王思鲁律师 涉及隐私，采用化名 黄核云涉嫌妨害公务案（从轻处罚，终审改判有期徒刑一年一个月）之 二审辩护词 尊敬的泉州市中级人民法院本案经办人郭连新法官、本案其他合议庭法官及审判委员会各位委员： 我受黄培金委托和广东广强律师事务所指派,在贵院正在审理的黄培金等妨害公务案中依法给黄培金辩护。我们在侦查阶段已介入此案,并全程追踪到现在,对此案十分了解。本着依法辩护的原则和履行律师的基本职责,在侦查及审查起诉阶段，我们已于2004年4月20日提交了 (200 4)粤环经法意字第140号“法律意见书”；于2004年5月17日提交了(2004)粤环经法意字第143号“补充法律意见书”，并附送了本案相关法律法规、地方条例、学理著述和权威判例等资料。在一审阶段，我们于2004年7月15日一审开庭后，整理、提交了“一审辩护词”；2004年8月3日，也就是一审法院2004年7月29日打印出判决书后的第四天，向一审法院提交了《中国政法大学疑难案件研究中心关于黄培金等涉嫌妨害公务案的专家论证意见书》。这份专家论证意见书对此案作了详尽论证，并一致得出如下结论： 泉州市公路局的扣车行为缺乏法律依据……；泉州市公路局的执法超越了泉州市交通局的委托权限范围……。在任何单位对任何形式的欠缴通行费车辆均无扣押权情况下，泉州市公路局强行扣车、强行开车而引发冲突，黄培金等涉案人员的行为针对的不是“依法执行职务”，因而，不符合妨害公务罪的犯罪构成，应属无罪（详见附件1）。 在二审阶段，我们于2004年8月13日向贵院提交了律师代书的四位上诉人的“刑事上诉状”；于2004年8月23日向贵院提交了“二审公开开庭审理申请书”。 鉴于上述意见对本案的相关问题已经从不同角度作了详尽的论述，鉴于从法律上看，这的确是一起十分简单的案件，鉴于贵院法官质素较高以及业务繁忙，我们在此不再“老调重谈”，以
工程勘察重点、技术难点
工程地质勘察；重点；难点；质量保证措施 一、工程地质勘察概述 各类房屋和构筑物基本都造在地面，地面以下土层的分布、土的松密程度、压缩性的高低、强度的大小、地下水的 深度与水质情况以及附近是否存在不良地质现象等，都关系 着建筑物的安危。因此，为了正确的设计建筑物及其地基基础，必须以建筑场地的工程地质资料为依据。只有对当地自 然条件的原始资料全面、深入、准确地掌握，才能做出好的 设计方案。工程地质勘察的目的与任务是贯彻国家有关的技 术经济政策，实行勘察、设计和施工三结合，工程勘察工作 在设计和施工前进行，调查研究和分析评价建筑场地和地基 的工程地质条件，运用工程地质理论和各种勘察测试技术手 段和方法，为解决工程建设中地质问题而进行的调查研究工作，其成果资料是工程项目决策、设计和施工等的重要依据。 二、工程地质勘察的重点、难点及质量保证措施 工程地质勘察工作一般划分为选址勘察(可行性研究勘察)、初步勘察、详细勘察三个阶段。工程地质勘察是运用工程地质 理论和各种勘察测试技术手段和方法，为设计施工提供准确 的地质资料。要实现此目标还存在一定的难度，必需按照工 程地质勘察的要求，掌握重点、克服服难点、加强管理，确 保工程地质勘察质量。
1、选址勘察阶段工作 选址勘察阶段通过几个候选场址的工程地质资料进行对比分析，对拟选场址的稳定性和适宜性作出工程地质评价。首先，要搜 集区域地质、地形地貌、地震、矿产和附近地区的工程地质资 料及当地的建筑经验；在收集和分析已有资料的基础上，通过 踏勘，了解场地的地层、构造、岩石和土的性质、不良地质现 象及地下水等工程地质条件；对工程地质条件复杂，已有资料 不能符合要求，但其它方面条件较好且倾向于选取的场地，应 根据具体情况进行工程地质测绘及必要的勘探工作。另外，选 择场址时，应进行技术经济分析，一般情况下宜避开下列工程 地质条件恶劣的地区或地段：一是不良地质现象发育，对场地 稳定性有直接或潜在威胁的地段；二是地基土性质严重不良的 地段；三是对建筑抗震不利的地段，如设计地震烈度为8度或 9度且邻近发震断裂带的场区；四是洪水或地下水对建筑场地 有威胁或有严重不良影响的地段；五是地下有未开采的有价值 矿藏或不稳定的地下采空区上的地段。 2、初步勘察阶段工作 对场地内建筑地段的稳定性作出评价；为确定建筑总平面布置、主要建筑物地基基础设计方案以及不良地质现象的防治工程方 案作出工程地质论证。首先，搜集本项目可行性研究报告、有 关工程性质及工程规模的文件。另外，初步查明地层、构造、 岩石和土的性质；地下水埋藏条件、冻结深度、不良地质现象 的成因和分布范围及其对场地稳定性的影响程度和发展趋势。 当场地条件复杂时，应进行工程地质测绘与调查。还有，对抗 震设防烈度为7度或7度以上的建筑场地，应判定场地和地基
职务侵占罪有20个关键点容易导致直接无罪
职务侵占罪有20个关键点容易导致直接无罪 公告：推荐新书《刑事实务》，凝聚一线刑事业务专家团队智慧，打破传统的书籍体例，不拘形式力求实用解决实际问题，总结刑事实务价值资讯、揭示实务中的“雷区”、实务乱象和实务疑难复杂问题，办案针对性强，并受《检察日报》推荐，当当网热销，详情点击右侧链接：我们终于出书了，可点击查阅！ 其他相关阅读，请点击链接： 1、妻子转移侵占“夫妻公司”中财产能否构成职务侵占罪（实务） 2、职务侵占案诉判不一的判例评析（实务疑难点汇总） 3、占用单位财物抵扣欠薪是自助行为还是职务侵占 从无罪判例归纳职务侵占罪20个有效无罪辩护辩点 作者：李泽民、黄佳博（广东广强律师事务所） 一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员。1.2参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号1.3裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总
社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。2.1主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。2.2参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号2.3裁判理由：（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪
论刑法中的“公务”
论刑法中的“公务” 摘要:关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。 关键词: 公务;国家机关工作人员;犯罪主体;公权力 Abstract:In crimina l law, “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling, administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs,” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publiess. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires, “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded. Key Words: public affairs; the staff in state organ; subject of crime; public power 虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于“公务”的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。例如,20XX年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以”公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围,这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。这样一来,《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明,(注:而且,有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难,例如妨害公务罪。)以致于时常引发司法实践中的论争。 从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为