我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构
浅析示范诉讼制度的建构
浅析示范诉讼制度的建构[摘要]近年来，我国群体性案件时有发生，而《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度在解决群体性纠纷中的作用有限。
示范诉讼通过个案审理明确具有共同性的事实或法律问题，一次性解决具有共同争议点的大量诉讼请求，在缓解审判压力的同时，有助于“和谐诉讼”的司法改革目标的实现。
我国应通过立法完善积极引进这一制度，同时在法院系统内部建立处理群体诉讼案件的协调机制，避免司法重复。
[关键词]群体诉讼；示范诉讼；制度建构一、群体诉讼的出路：示范诉讼的兴起目前，许多国家都建立了别具特色的群体诉讼制度，如美国的集团诉讼制度、日本的选定当事人制度等，但面对“小额多数”型群体性纠纷频发的社会现实，示范诉讼制度成为各国的新选择。
作为一种介于规模化群体诉讼和替代性群体诉讼之间的制度，示范诉讼实现了公正与效率的结合，它通过个案审理明确具有共同性的事实或法律问题，一次性解决具有共同争议点的大量诉讼请求，并使未参加诉讼的利害关系人经由示范判决预知自己的权利和义务，从而选择是否与侵害方在诉讼外达成解决方案。
解决群体性纠纷的重任绝非某个诉讼形式能够独立承担，我国在对代表人诉讼制度予以完善的同时，示范诉讼制度的建构也应提上议事日程。
二、诉讼模式选择：国外示范诉讼制度的分析与借鉴（一）契约型示范诉讼在这种模式下，诉讼程序的展开由纷争当事人自愿达成的示范诉讼契约来引导，契约可以缔结在起诉前，也可以成立于诉讼过程中。
为充分实现诉讼经济的目的，契约内容大致由以下几方面构成：示范诉讼当事人为使示范判决能对同系属其他纷争的解决产生示范效应，避免另行起诉或扩大纷争，而约定判决结果对未起诉的当事人在后诉审理或诉讼外纷争解决上具有拘束力；债务人作出的愿受强制执行的声明。
此外，为避免示范诉讼当事人损害其他诉讼主体的合法权益，示范诉讼契约可就特别事项进行授权或限权。
①（二）职权型示范诉讼职权型示范诉讼的控制权掌握在法官手中。
英国1998年《民事诉讼规则》、2000年《诉讼指引》及德国2005年《投资人示范诉讼法》是职权型示范诉讼立法例的典型代表。
2011国家社科基金项目汇总
中央财经 大学
一般项目
专著 研究 2013-8-31 11BFX061 报告
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海南
海南大学
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专著 专题 2014-9-30 11BFX062 论文集
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山东
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山东
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张晓琴
宁夏
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一般项目 专著
2014-6-30 11BFX013
江照信
山东
山东大学
一般项目 专著
######## 11BFX020
曾代伟
重庆
西南政法 大学
一般项目 专著
2014-6-30 11BFX014
张仁善
江苏
南京大学
一般项目 专著
2014-6-30 11BFX016
蒋铁初
浙江
浙江财经 学院
一般项目 专著
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公设辩护 人制度研 究 刑事司法 业务考评 指标实证 研究 司法改革 与我国刑 事证据制 度完善 我国《涉 外民事关 系法律适 用法》实 施问题研 究 中国双边 投资条约 发展研究 经济全球 化背景下 国际税收 行政合作 法律问题 研究 基于和谐 与包容性 增长为原 则的征地 补偿标准 法律实证 分析研究 法律原意 主义解释 方法论研 究 中国特色 法律服务 制度构建 研究 法的结构 规范化研 究 当代中国 立法与习 惯法研究 现代权利 理论研 究：以“ 意志理论 ”与“利 益理论” 评析为起 点
我国诉讼标的理论之重构
动、科技学术创新类竞赛和学生工作这四种模式，其内容对培养大学生成为有理想、善学习、讲道德、要自立、勇奋斗的人才有极大的促进作用。
三、开展第二课堂的机制保障为了保障第二课堂的顺利开展，需要有一定的机制保障。
第一，需要学校的重视和支持。
这里的重视和支持包括精神和物质两方面的支持。
过分强调第一课堂，忽视第二课堂的陈旧观念应该被抛弃，要充分认识到第二课堂在培养高素质的人才中的重要作用；另一方面，开展第二课堂过程中，对于经费投入不足、师资不健全、硬件设施不完备等问题，需要高度重视、大力支持和积极投入。
并且，在第二课堂的开展过程中，要积极吸收政府、社会和企业多方的力量，广泛开展大学生创业基地、大学生就业见习基地、大学生职前岗位培训基地、校企合作产学研基地的建设，使大学生通过多种途径培养才干，锻炼能力。
第二，对第二课堂进行学分管理、成绩评定和组织管理。
如依第二课堂活动类别、层次、规模、效果和学生在活动中的表现，由学校有关部门、学院审核认定其分值。
学生毕业前，由学校根据统计累积分值的结果确定毕业生学分获取的情况，并以书面形式下发到各学院，由各学院教学院长和教学秘书负责对成绩和学分进行复核，确认无误后上报教务处以便进行毕业资格审查。
并且，学校要定期对第二课堂各项活动进行检查与总结，对成绩进行抽查复审，保证学生的参与度以及调动学生的积极性。
第三，增强专业教师的指导工作。
部分高校的科技创新以及社团活动存在自发性的特点。
因此，需要鼓励专业教师参与、指导第二课堂活动，并在相应政策上有所体现。
例如，建立大学生（本科生）导师制，由青年教师担任导师，在选题、可行性研究及过程研究等方面给予指导；还可以在教师的课题中设立子课题，让学生参与到教师的科研工作中，这样可以保证学生的课外科技活动在较高的层次开展；并且鼓励具有专业特长的辅导员参加对学生科技、文艺等活动的指导，使学生的科技、文体活动能有的放矢的开展。
第四，建立一定的奖励机制。
我国证券仲裁法律制度的立法缺陷与完善建议
效， 又比调解 更具法律效力， 有很大 的优势和合理性 。 （ 二） 中国证券仲裁制度 的立法沿革 我 国的证券仲裁制度 伴随我 国证 券市场 的建立 而诞 生， 随着其发展而不断发展 。在 １ ９ ９ ０年底和 １ ９ ９ １ 年上半 年， 上海和深圳证券交易所分别建立 ， 证券仲裁制度也相应
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刘 丽 ： 我 国证 券仲 裁 法律 制度 的 立法缺 陷与 完善建议
二、 当前中国证 券仲裁制度的立法缺陷
（ 一） 缺 乏 系统 性 ， 层 级低 范 围 窄
诞生 。 上海证券交易所于 １ ９ ９ ０年制定的《 上海证券交易所
综观我国证券仲裁 的各项规定 ， 除 了《 仲裁法》 之外， 其
①股票发行与交易管理条例》 第八章 “ 争议的仲裁” 规定两种争议可 以提交仲裁 ： 一 是与股票 的发行或者交易有关的争议， 当事人可 以 按照协议的约定 向仲裁机构 申请调解 、 仲裁 （ 第７ ９ 条） ； 二是证券经营机构之间 以及证 券经营机构与证券交 易所之 间因股票 的发行或 者交 易引起 的争议 ， 应 由证券委批准设立或指定 的仲裁机构调解 、 仲裁 （ 第８ ０ 条） 。
活性、 专业性、 保 密性 和 高效 性 等 特 点 。脚 它 比诉 讼 便 捷 高
２ ０ ０ ４年 １ 月， 中国证监会和 国务院法制办联合发布《 关
于依法做好证券、 期货合同纠纷仲裁工作的通知》 ， 明确 了 证券仲裁 的重要法律地位 ， 规定了对证券仲裁工作的指导 和监督原 则。紧接着又于 ３月 １ ７日举办 了全国证券期货 仲裁工作会议 ， 具体研究和部署证券仲裁 的细节问题 。 Ⅲ 证 监会 的一 系列举措对于推广证券 仲裁制度 具有重要意义 ， 也引起 了证券业和仲裁界的极大关注 。
(上市筹划)如何建立上市公司重整制度
如何建立上市公司重整制度我国一些企业的破产试点表明：破产财产变现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于账面价值，清算费用耗尽全部破产财产的情况时有发生。
在破产程序不确定、司法介入未必奏效、清算费用居高不下的情况下，重整是值得提倡的路径选择。
而且，对上市公司而言，重整还具有保护股东利益、维护社会稳定等多种优点。
上市公司重整概述1、重整的界定及制度沿革重整，是指经利害关系人申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对已具破产原因或有产生破产担忧而又有再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期使之摆脱经营和财务困境，重获经营能力的特殊法律程序，本质上属于破产预防体系的重要组成部分。
重整制度在性质上，具有破产法与企业法相结合、私权本位与社会本位相调和、程序法与实体法相融合、多种法律事实与法律效果相聚合的特性，其基本特征有重整启动的私权化、重整对象的特定化、重整原因的宽松化、重整程序的优位化、参与主体的广泛化、目标的多元化等。
重整制度产生于十九世纪末和二十世纪初，并在二十世纪二三十年代得到迅猛的发展。
上市公司重整制度的诞生和发展，有其深刻的经济背景、制度背景和理论背景。
就公司重整的立法体例而言，由于各国的政治、经济、历史以及文化的差异，主要呈现出三种体例：①将公司重整制度规定在公司法中，以英国、中国台湾为代表；②将公司重整制度规定在破产法中，以美国、德国、法国为代表；③单独制定公司重整法，以日本、加拿大和芬兰为代表。
尽管我国在《公司法》、《证券法》、《破产法（试行）》中有上市公司暂停上市、终止上市以及公司破产、解散、清算等与重整有关的规定，但法律意义上的公司重整制度并没有建立。
正在修订的《破产法（草案）》（以下简称“破产法草案”）中规定了重整制度，但由于其适用对象涵盖一切企业法人，不能适应规范上市公司重整的特殊情况。
2、我国上市公司重整的实践尽管我国尚未建立上市公司重整法律制度，但在上市公司重整实践方面却作了非常有益的探索，这主要体现在一些暂停上市公司为恢复上市资格在公司重组方面所作的努力。
我国困境企业的预先重整程序——从中国二重重整案谈起
DOI:10.19329/ki.1673-2928.2020.03.007我国困境企业的预先重整程序——从中国二重重整案谈起魏家淦1，粟航2（1.湖南师范大学法学院,长沙410000；2.湖南云天律师事务所,长沙410000）摘要：随着破产重整程序在实践中的广泛应用，其弊端逐渐显露出来，预先重整程序应运而生，它为困境企业的重生铺设了新的路径。
二重重整案是实践中的典型案例，其成功重整为其他困境企业提供了诸多经验。
但是我国的预重整程序无论是在规范领域，还是在实践环节都有所欠缺，需要通过针对性的程序规范重构，进一步明晰预先重整的启动、程序中各方角色定位等问题，并通过统一的司法规范对现有的模式实施改进。
关键词：预先重整；困境企业；二重重整案中图分类号：F271.2文献标志码：A文章编号：1673-2928（2020）03-0026-04收稿日期：2020-02-26基金项目：湖南省法学会法学研究青年课题“企业破产重整法律适用问题研究”（立项编号19HNFX-D04）阶段性成果。
作者简介：魏家淦（1994-），男，河南安阳人，湖南师范大学法学院诉讼法学研究生，主要研究方向：诉讼法学。
2020年5月第19卷第3期（总第105期）安阳工学院学报Journal of Anyang Institute of TechnologyMay,2020Vol.19No.3（Gen.No.105）企业在自由的市场竞争背景下，出现债务危机、陷入经营困境的情形屡见不鲜，而重整作为常见的拯救困境企业制度，在当今社会发挥着关键的作用。
可是，传统的企业破产重整模式在实践过程中已逐渐显现出不少弊端。
那么，如何消除这些弊端？一种介于司法重整与法庭外债务重组之间的混合程序预先重整模式应运而生，或许它会是最终的答案。
本文将会以中国二重的双重整案为出发点，对预重整模式进行考察。
一、二重重整案引发的思考预重整制度在我国实践中进行了一些有益的探索，并塑造了部分成功的典范。
电大法学本科毕业论文选题
法学专业本科毕业论文参考选题民法学科毕业论文选题1、论民法的渊源2、民法基本原则研究3、论自然人的民事权利能力和民事行为能力4、宣告失踪与宣告死亡问题研究5、监护制度研究6、论法人的权利能力与行为能力7、合伙制度研究8、论撤销权9、论无权代理与表见代理10、关于民事时效制度的完善11、现代化背景下的人身权问题研究12、互联网领域的隐私权保护13、“公众人物”隐私权的保护与限制14、关于自由权的理解与保护15、关于死者人格权的保护16、法人人格权问题研究17、论精神损害赔偿18、论物权法的原则19、论物上请求权20、用益物权研究21、论物权的公示公信22、关于相邻权的范围及其保护23、论地役权24、论善意取得25、论土地承包经营权26、论水资源使用权27、共有法律制度研究28、试论重押禁止29、论权利质权30、论取得时效31、知识产权权利冲突及其司法裁量32、我国高新技术中知识产权的法律保护33、互联网上的知识产权侵权纠纷及其法律救济34、论驰名商标的法律保护35、 WTO与知识产权保护36、商业秘密法律保护研究37、服装知识产权保护问题研究38、论合同法的原则39、关于合同的成立与生效40、论缔约过失责任41、格式合同及其效力的分析42、违约责任归则原则的分析43、论附随义务44、论情势变更45、关于双务合同中抗辩权的研究46、论有名合同的扩展与完善47、论债权人代位权48、侵权行为构成要件之辨析49、论侵权行为的归责原则50、关于特殊侵权行为若干问题研究51、论共同侵权行为52、论学校事故及其赔偿53、试论配偶权54、离婚损害赔偿问题研究55、无效婚姻制度研究56、夫妻关系法律问题研究57、论继承权58、论代位继承与转继承59、遗嘱继承制度研究60、论现代社会中的父母子女关系诉讼法学科毕业论文选题1、论无罪推定原则2、论刑事诉讼中的司法独立3、论刑事诉讼的证明标准4、论刑事证据的可采性5、论刑事附带民事诉讼的范围6、论侦查程序中的人权保障7、沉默权原则在我国的立法思考8、论死刑核准权9、刑事诉讼中强制措施的完善10、论刑事诉讼中的检察监督11、论刑事诉讼中的控辨平衡12、辩护律师调查取证权的缺陷与完善13、论刑事诉讼中的简易程序14、论辩诉交易15、论死刑复核程序的完善16、论刑事审判监督程序17、论刑事诉讼中证人作证制度18、我国审前羁押司法审查制度的构想19、刑事诉讼中非法占据排除原则的构建20、论刑事诉讼中审判委员会制度的改革21、刑讯逼供的法理分析与对策22、被害人诉讼权利的保护23、论刑事诉讼中的证据开示24、论陪审制25、刑事诉讼中的法官庭外调查权探析26、论刑事诉讼中举证责任的倒置27、论犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障28、警察出庭作证制度探析29、刑事证据质证制度的完善30、论刑事诉讼中的自诉权31、论刑事司法人员的司法理念32、民事诉讼模式的选择与构建33、论民事诉讼的基本原则34、论民事诉讼价值35、论法官中立36、论诉权37、论民事诉讼中的人权保障38、论程序意义上的当事人39、论当事人的追加40、代表人诉讼制度研究41、论无独立请求权的第三人42、司法鉴定制度存在的问题与完善43、论电子证据44、论民事诉讼的证明标准45、证明责任分配制度研究46、论民事诉讼审级制度存在的缺陷及完善47、法院调解制度研究48、论证据交换49、举证时限制度研究50、民事诉讼起诉条件的重新认识51、建立审前准备程序的思考52、论司法行政化的弊端及克服53、论民事强制执行中存在的问题及解决对策54、人身执行问题研究55、代位执行制度论56、“执行难”的成因与对策分析57、论民事审判的检察监督58、建立民事公诉制度的构想59、关于再审程序的重新构建60、论民事简易程序经济法商法方向毕业论文选题1．论经济法与行政法的互动关系2．经济法与社会法关系辨正3．经济法与弱势群体的保护4．市场经济与反垄断的立法建设5．论规模经济与反垄断法的关系6．我国反垄断法的价值取向7．反垄断法若干问题的比较研究8．加入WTO与加强消费者权益法律保护的研究9．论消费者权益保护法的基本精神10．新型消费领域消费者权利保护研究11．税负公平原则和农村税费改革12．税收司法保障研究13．税法公平价值论14．政策性银行运行模式的国际比较及对我国的启示15．加入WTO后我国对外资银行的监管策略研究16．银行业与证券业混业经营的若干法律问题17．社会保障法律制度在改革中的问题与对策18．论社会保障法律制度的基础19．我国社会保障制度的缺陷及其完善20．新形势下农村社会保障体系与法律制度的建构21．国外社会保障税对我国社会保障税法的借鉴22．国外社会救助制度的比较与借鉴23．工伤保险若干法律问题研究24．论土地征用制度25．房地产项目公司的法律问题研究26．土地储备制度研究27．论农村土地承包制度28．农村土地权属法律模式研究29．城市失地农民利益保护的法律思考30．罢工权法律制度研究31．劳动合同若干法律问题研究32．劳动争议解决程序研究33．论商法的基本原则34．我国证券法存在的主要问题及修改建议35．论上市公司信息披露的法律监管36．证券发行保荐人民事责任研究37．证券投资基金法律制度研究38．试论我国证券发行制度的完善39．试论我国企业立法体系的重构40．合伙协议法律性质研究41．公司章程法律性质研究42．论有限责任与债权人保护43．有限责任公司股东退出机制创新研究44．上市公司小股东利益保护机制研究45．破产法若干问题研究46．论独立董事的义务47．公司资本制度研究48．论股权49．我国股份回购的现实意义与立法完善50．股东知情权研究51．企业并购的若干法律问题研究52．关联交易法律问题研究53．股东诉权的司法实务研究54．股权转让合同效力与股东登记的法律问题研究55．公司法人治理结构的立法模式及其发展趋势56．清算中公司的性质及其责任的承担57．审理证券虚假陈述民事赔偿的法律问题研究58．论保险利益59．票据权利研究60．信托的法律性质与基本理念61．保险委付研究62．论保险中的诚实信用原则国际法毕业论文选题1、从国际法上看人权与国家主权;2、海洋法公约与东海大陆架划界问题研究;3、“反恐”国际合作与国际法规范研究;4、联合国反腐公约、打击跨国有组织犯罪公约的实证研究;5、 BOT项目的法律问题研究;6、国际贸易中的欺诈与防范;7、 WTO规则在我国的适用;8、中国国际私法的立法模式选择;9、国际私法趋同化趋势研究;10、公共秩序保留在我国的适用;理论法学毕业论文选题一、法理学1、论法学本科教育与司法考试2、论法的形式理性、价值理性与实践理性3、论法律规则与法律原则的关系4、论公法与私法的划分5、论社会法第三部门法在法律体系中的地位和作用6、论法的规范性与社会性7、论权利本位与刑事法的谦抑8、法律权利的规范分析9、论程序的功能10、论法的位阶或法的效力等级规则制度研究11、法律行为制度和法的调整方式12、论法律责任的归责原则13、应然与实存：中国的司法独立14、论司法权与诉讼权15、中国立法程序的实证分析16、正当程序与中国法治17、对我国法律解释制度的研究和思考18、中国法律职业的问题及其发展路向19、中国的法律移植和法的“本土化”20、论法与传统二、法制史一中法史1、西周诉讼制度研究2、周代契约制度研究3、法家思想研究4、唐律探索5、唐代刑事法研究6、宋代经济立法探析7、清末变法修律研讨8、中国近代宪政立法研究9、中国反腐立法研究10、中国传统法律文化研究二外法史1、古希腊民主制度探索2、罗马私法体系研究3、中世纪商法研究4、西方教会法研究5、美国宪政制度发展研究6、法国行政法制发展研究7、德国民商法制发展研究8、两大法系诉讼制度比较研究9、西方自然法思想发展研究10、西方人权立法发展探索三、宪法学1、论宪法的效力与实效2、论宪法权利的演进3、论人民主权原则与基本人权原则的关系4、论制宪权与立法权的关系5、关于中国违宪审查制度的思考6、司法权与行政权的比较研究7、完善我国选举制度的思考8、地方自治及其中国问题9、论宪法社会权10、表达自由的规范分析11、修宪程序研究12、论宪法经济自由权的演进13、中国问题：迁徙自由的社会实证分析14、中国的宪法修正案研究四、行政法学1、论行政权的范围及其演进2、论行政合理性原则3、中外行政主体理论比较研究4、论行政行为的效力5、行政许可的规范分析6、行政立法程序研究7、论中国的行政强制制度8、论行政作用的多元化9、行政复议司法化研究10、行政诉讼受案范围的比较研究11、论行政不作为12、论行政诉讼类型13、论行政诉讼中的举证责任14、我国国家赔偿制度的缺陷及完善15、国家赔偿的归责原则刑法学、犯罪学毕业论文选题目1. 论犯罪的概念2. 论罪刑法定原则3. 论罪刑相适应原则4. 论刑法中的人身危险性5. 社区矫正制度研究6. 试论刑法的谦抑性7. 论刑法与人权保护8. 论刑事责任与刑法价值的实现9. 论私营企业的刑法保护10. 论我国刑事判例制度的建设11. 论刑法的解释12. 论扩张解释与类推解释的界限13. 论我国犯罪构成的模式14. 未成年人犯罪的刑事责任研究15. 大学生犯罪的刑罚研究16. 单位犯罪若干问题研究17. 论期待可能性理论及其在我国的借鉴18. 不作为犯若干问题研究19. 罪过的若干问题研究20. 间接故意若干问题研究21. 间接故意与过于自信辨析22. 疏忽大意的过失与意外事件辨析23. 犯罪中止基本问题研究24. 犯罪未遂基本问题研究25. 正当防卫研究26. 论无过当防卫27. 紧急避险的认定研究28. 共同犯罪的认定29. 论共同犯罪中的实行过限问题30. 教唆犯若干问题研究31. 论牵连犯的定罪与处罚32. 论死刑理念及中国死刑立法33. 论刑罚理念的转变34. 论刑罚的预防功能35. 社区矫正制度研究36. 行刑社会化问题研究37. 累犯制度研究38. 缓刑若干问题研究39. 自首问题研究40. 罚金刑研究41. 资格刑研究42. 假释制度研究43. 论前科消灭制度与罪犯的再社会化44. 持有型犯罪若干问题研究45. 交通肇事罪若干问题研究46. 论合同诈骗罪47. 信用证诈骗罪研究48. 有组织犯罪问题研究49. 论洗钱罪50. 我国着作权刑法保护的立法思考51. 论绑架罪52. 抢劫罪研究53. 盗窃罪若干问题研究54. 诈骗罪若干问题研究55. 侵占罪探究56. 贪污罪疑难问题研究57. 受贿罪共同犯罪问题研究58. 挪用公款罪的若干疑难问题研究59. 巨额财产来源不明罪的若干问题研究60. 渎职罪若干问题研究61、论犯罪原因、犯罪预防系统62、刑罚的预防犯罪价值63、试论改革开放后犯罪的新特点64、论市场经济对犯罪的影响65、论有组织犯罪的治理对策66、青少年犯罪的原因、特点与防治对策67、暴力犯罪的特点、原因与防治对策68、贪污犯罪的原因、特点与预防69、贿赂犯罪的原因、特点与预防70、计算机犯罪特点、原因与防治对策71、女性犯罪的原因与防治对策72、当代大学生犯罪之剖析73、对当前我国职务犯罪现象的几点思考74、流动人口犯罪的特点与控制75、智力、气质、生物因素与犯罪的关系。
证券虚假陈述中独立董事责任的过错
其责任形态的规定㊂在这种情形下,其一,在主观方面,要求证券服务机构与委托人等无共同的意思联络,无共同的意思联络主要是指双方无实施虚假陈述侵权行为的共同故意㊂另外,笔者认为,无须考虑证券服务机构及委托人等各自的过错形态,既可能存在双方各自都有故意但无共同故意的情形,也可能存在一方有过失一方有故意等其他情形㊂其二,关于共同责任形态,第一,证券服务机构在某些情形下能否承担不真正连带责任,笔者认为,尽管不真正连带责任实质并未加重证券服务机构的责任,同时也更有利于充分实现对投资者的保护,符合不真正连带责任的制度意旨㊂但因为不真正连带责任是由于数个债务人自己不同的原因竞合导致,实质上是数个不同的债,在有意思联络的虚假陈述共同侵权责任中,因为责任人之间存在意思联络,因此产生的债务为一个债务;在无意思联络的虚假陈述共同侵权责任中,若每个行为人的行为只有结合在一起才能导致一个损害后果,此时产生的债务实际也是一债㊂需考虑若每个人的行为都足以导致同一损害发生的情形,此时由于各个债务人对损害发生都有过错,所以不存在最终责任人,每个债务人都是最终责任人㊂因此,证券服务机构承担的责任不能是不真正连带责任㊂第二,证券服务机构在某些情形下能否承担补充责任,由于补充责任的制度基础为安全保障义务,而证券服务机构在证券市场并无安全保障义务,所以证券服务机构承担的责任不能是补充责任㊂4㊀结论‘证券法“将证券服务机构的虚假陈述共同侵权民事责任形态一律规定为连带责任,尽管法释[2022]2号第二十三条增加了连带责任人内部责任分担适用‘民法典“第一百七十八条,但,不分主次的连带责任可能会不合理加重证券服务机构的责任,不利于实现证券发行交易市场的公平公正㊂因此,建议分别确定不同情形下证券服务机构应承担的虚假陈述共同侵权责任形态,鉴于‘证券法“及法释[2022]2号存在漏洞,建议司法实践中:第一,若证券服务机构与委托人有共同意思联络,包括证券服务机构教唆㊁帮助委托人实施虚假陈述侵权行为,可依据‘民法典“第一千一百六十八条㊁第一千一百六十九条㊁‘证券法“第一百六十三条㊁法释[2022]2号第十三条㊁第十八条㊁第二十二条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构与委托人等就全部损害承担连带责任㊂第二,若证券服务机构与委托人无共同意思联络,但证券服务机构或委托人等的单方虚假陈述侵权行为都足以导致同一全部损害结果的发生,法院可依据‘民法典“第一千一百七十一条㊁‘证券法“第一百六十三条㊁法释[2022]2号第十三条㊁第十八条㊁第二十三条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构与委托人等就全部损害承担连带责任㊂第三,若证券服务机构与委托人无共同意思联络,但证券服务机构的单方虚假陈述侵权行为不足以导致全部损害结果的发生,需要与委托人等的其他虚假陈述侵权行为结合才能导致同一损害结果的发生,法院可依据‘民法典“第一千一百七十二条㊁法释[2022]2号第十三条㊁第十八条以及证券服务机构的特别法律法规判决证券服务机构就其责任大小承担相应的按份责任㊂参考文献[1]林文学,付金联,周伦军,等.‘关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定“的理解与适用[J].人民司法,2022,(7). [2]陈洁.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J].中国法学,2021,(6).[3]湘财证券股份有限公司课题组,周卫青. IPO注册制下发行人与中介机构虚假陈述民事责任研究 [J].证券市场导报,2021,(4). [4]王竹.论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立[J].南京大学法律评论,2010,33:79-91.[5]王利明,周友军,高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.证券虚假陈述中独立董事责任的过错认定兼论我国独董制度的完善李露莹(首都经济贸易大学,北京100070)摘㊀要:由于独立董事舶来品的历史渊源以及在现实中的履职困难,导致我国独立董事制度的移植出现了不适应性㊂在证券市场虚假陈述民事赔偿责任的认定中,独立董事承担过错责任,适用过错推定的归责原则㊂新‘虚假陈述侵权赔偿若干规定“明确了独立董事的过错认定㊁免责抗辩和责任边界,具有重大意义㊂但我国独立董事制度的本土化构建之路仍然任重道远,应在制度上回归功能定位,构建独董保护机制,以期实现权责统一的制度价值㊂关键词:虚假陈述;独立董事;过错推定;注意义务;民事责任中图分类号:D9㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀doi:10.19311/ki.1672-3198.2022.22.0731㊀问题的提出 康美药业证券虚假陈述案引发的思考2021年11月,广州市中级人民法院对康美药业证券虚假陈述责任纠纷案(以下称康美药业案)做出一审判决,要求康美药业五名独立董事承担上亿元的连带赔偿责任,这一案件引发了各界人士对独立董事制度及责任问题的高度关注㊂在法院的判决中,认定独立董事责任的标准较为模糊,对独立董事职责的特殊性和职能的局限性的考虑不足㊂再加上独立董事在诉讼时提出免责抗辩证据的困难较大,法院最终没有对其责任认定适用过错推定原则,而是依据结果导向采用严格责任的标准,导致五名独立董㊃771㊃Copyright©博看网. All Rights Reserved.事需承担巨额赔偿责任,引发了群体性的业内恐慌㊂由此可见,证券虚假陈述中独立董事责任的过错认定有待明确,我国的独立董事制度亟待推进本土化构建㊂2㊀我国独立董事制度发展现状和立法新动态2.1㊀作为舶来品的独立董事制度的失效原因自我国2001年正式引入独立董事制度以来,独立董事便一直是专业人士和媒体关注的话题㊂原因就是该制度的引入表现出了 水土不服 的症状,各方似乎对其效果并没有过多期待㊂造成这种局面的原因是多样的,从制度的起源来看,我国的独立董事制度作为舶来品,其设立目的与西方国家的 平衡公司内部治理结构,形成权力制衡与监督 初衷是不同的㊂从2022年1月份证监会发布的‘上市公司独立董事规则“第2条以及第5条规定可以看出,我国独立董事的制度定位在于监督公司管理层,维护公司整体利益尤其是中小股东利益㊂在本土特征显著的股权结构和公司文化背景下,我国独立董事发挥权力制衡作用的职能被削弱㊂由于独立董事制度是法律移植的产物,制度发展缓慢,立法位阶不高且立法技术较落后,独立董事监督职能的发挥因此受到了限制,导致制度实行效果与最初立法目的发生偏离㊂从制度的具体设计来看,独立董事制度失效的最根本原因在于选任制度不合理㊂不同于国外分散的股权结构,我国上市公司的股权往往非常集中,按照现有的选任制度,独立董事的选任权实际上被公司的大股东㊁实际控制人或者高管所控制㊂独立董事要监督掌握其选任权和决定其薪酬发放的人,在逻辑上是行不通的,其独立性无法得到保障㊂此外,独立董事的职权定位不合理㊁风险收益失衡和问责机制不明确等也是导致独立董事制度功能作用发挥有限的重要原因㊂2.2㊀新‘虚假陈述侵权赔偿若干规定“中的相关规定2022年1月份,最高人民法院新颁布的‘关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定“在市场反应强烈的有关独立董事法律责任边界不清的问题上体现了 责任承担与过错程度相结合 的原则,有利于市场的生态平衡㊂新规定规定大致沿用了证券法和相关司法解释中独立董事和董事的责任一体适用的模式,独立董事对虚假陈述行为承担过错责任,适用过错推定的归责原则㊂在第四章 过错认定 项下明确了过错的两种认定方式为 故意 和 严重违反注意义务 ,列举了独立董事的五种免责抗辩事由,体现了过罚相当原则㊂在第五章 责任主体 中规定了连带责任的当事人之间的责任分担与追偿按照‘民法典“第178条的规定处理,即采取 比例连带责任 的责任承担方式㊂3㊀独立董事过错认定的条件:违反 注意义务 3.1㊀独立董事 注意义务 判断标准学界通说认为,信义义务包括勤勉义务与忠实义务,而勤勉义务也被称为注意义务㊂可能是考虑到两者经营管理职权的一致性,我国公司法和证券法,包括证监会2022年新出台的‘上市公司独立董事规则“中,没有在主体义务和责任承担等问题上将独立董事与普通内部董事做出区分㊂不同于英国 主客观结合 ㊁德国 专家人 和日本 善良管理人 的明确判断标准,我国现行公司法中对于董事义务的阐述极具概括性,对于勤勉义务没有进一步规定,对于忠实义务也至是从反面做了列举㊂证券法中关于董事注意义务的规定只涉及了幕信息知情人的范围㊁关于披露信息质量的保证以及信息披露违规的连带赔偿责任等条款㊂当前法律对董事注意义务的规定过于原则性,致使司法实践中难以操作㊂这种立法上的模糊性主要体现在两方面,首先,对于独立董事注意义务的内涵,现有规定指向的具体内容缺乏客观和主观的标准㊂其次,对于独立董事注意义务的认定标准问题,实践中证监会和法院的做法表明,在严厉打击证券领域违规行为的背景下,公司一旦触碰法律底线,独立董事又在相关文件了上签字,就极有可能被认定未尽注意义务㊂在司法实践中往往采取较为强硬的 签字即担责 的态度,独立董事在此情况下将承担与董事相同的责任㊂事实上,相较于作为执行机构董事会人员的董事而言,独立董事的注意义务应与其存在较大区别㊂现行做法为了他方利益,打压了独立董事的生存空间,不利于此制度在我国落地生根㊂3.2㊀独立董事 勤勉尽责 的证明责任民事侵权上的过错原则与过错推定原则的主要区别在举证责任的分配,过错推定原则的举证责任在被告㊂由于注意义务标准的主观性和独立董事举证的困难,勤勉尽责成为理论和实践中判断董事是否存在过错的重要根据,这点于新‘虚假陈述若干规定“中第14条和第16条也能得到证实㊂实际上,注意义务侧重于对董事个别履职行为的判断,而勤勉尽责更关注独立董事整体履职状况的评价,在举证责任被限缩为勤勉尽责时,被告就可以在更大的范围内搜集证据,举证难度有了很大的降低㊂但是从康美药业案可以看出,法院在个案中认定独立董事是否尽到勤勉尽责的义务,进而判断其有无过错时,还是侧重于对独立董事具体的㊁个别的履职行为进行判断㊂再加上法律对于勤勉义务的内涵㊁认定标准和具体技术操作上规定不够明确,独立董事的问责风险被大大增加㊂3.3㊀独立董事的免责抗辩情形考虑到独立董事不直接参与公司治理,对识别虚假陈述情形的识别具有一定局限性,新‘虚假陈述若干规定“第16条以 列举+兜底 的方式规定了独立董事免责抗辩的情形,为独立董事设定了比董监高更为宽松的免责标准㊂具体内容的逻辑为,如果独立董事能证明其勤勉尽责,法院应当认定其没有过错;其次,如果独立董事只能证明其在履职期间按照法律㊁监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责,法院可以结合案件事实综合判断其过错情况;最后,如果独立董事无法拿出任何表明自己勤勉尽责的证据,但是能证明其在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的,法院可以结合案件事实综合判断其过错情况㊂㊃871㊃Copyright©博看网. All Rights Reserved.4㊀本土化构建:建立权责统一的独立董事制度4.1㊀现存规定与独立董事制度权责统一要求的错位4.1.1㊀注意义务的判断标准不够明确注意义务是独立董事制度的核心内容,其决定了独立董事在面临诉讼时是否能认定其存在过错㊁是否能排除自己的过错,具有实体和程序上的双重意义㊂前面在分析独立董事注意义务的判断标准时提到,目前我国立法上对于独立董事注意义务的内涵和认定标准的规定具有模糊性㊂公司法期待董事恪守职责,积极为公司争取利益最大化,但是在立法倾向和公司的实际运作模式上都过于重视股东会的地位,忽视了公司的独立价值,导致独立董事㊁监事会等监管人员和机构总是处于 心有余而力不足 的状态㊂4.1.2㊀主体身份之间的界分不够重视多个司法案例的裁判结果表明,在对于独立董事的角色定位㊁工作方式与对主观过错的认定上,我国的司法实践已经走在了成文立法的前面㊂在独立董事与内部董事在群体特征㊁身份地位㊁权力职能和个人薪酬都存在较大差异的情况下,我国法律文本依然选择了同一性责任设计,并未给予独立董事区别于内部董事责任减轻的特殊安排㊂在独立董事的免责抗辩规则不够完善的情况下,要求并无主观故意或重大过失的独立董事承担比例连带责任是缺乏正当性的㊂无论是立法还是司法,均应当意识到独立董事相较于内部董事在勤勉义务要求和民事责任承担等方面的特殊性㊂4.1.3㊀独立董事的免责抗辩规则不够完善新‘虚假陈述若干规定“第16条规定了独立董事 在签署相关信息披露文件之前,对不属于自身专业领域的相关具体问题,借助会计㊁法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的 ,可以认定没有过错而免责㊂但该项规定中的一些具体的操作路径不够明确,例如独立董事对不属于自身专业的问题借助帮助时,是通过内部借助还是第三方外部借助的路径才能形成抗辩,以及借助帮助的最低标准是什么,都没有给出相应的规定,给认定独立董事是否勤勉尽责带来了不便㊂4.2㊀构建独立董事责任承担与过错程度相协调的运行机制4.2.1㊀制度上回归功能定位,构建保护机制要想让独立董事制度在中国本土发挥应有的作用,要先解决独立董事的选任制度问题和独立董事与监事会的职能划分问题㊂首先,针对选任制度,上位法应对独立董事的角色进行明确定位,从制度的功能出发来设计具体规则㊂同时赋予中小股东对独立董事的选任权,让独立董事直接对股东大会负责,避免选人者和被监督者为同一主体的逻辑悖论㊂充分调动第三方积极性,在资金和政策上予以支持,引入投资者保护机构辅助中小股东群体对独立董事行使监督权㊂其次,关于我国独立董事与监事会并存的运行模式长期以来就备受争议,显然,将独立董事与监事会结合并用并没能构建出一种有效的公司内部监督机制㊂但是保留监督性的角色是很有必要的,可以仿效日本的 二选一 模式,赋予公司自主选择设立监事会或者独立董事的权利㊂关于构建独立董事制度的保护机制问题,在权责一致的制度设计理念下,确立独立董事行权范围并增强其独立行权保障就是对其最好的保护㊂公司内部可以由专门部门负责建立和实施完整的考核体系,优化独立董事的薪酬激励,强化其履职动机㊂国家可以健全独立董事的责任保险机制,但也可以考虑把独立董事的故意与重大过错引发的损失排除在保险范围之外㊂最后,可以建立声誉市场将独立董事的选任市场化,促使独立董事更加勤勉地履行职责㊂4.2.2㊀独立董事责任承担应与其过错程度相适应为弥补现行法律中对董事责任限制与免除制度构建的不足,立法上应建立风险收益平衡的独立董事责任制度,审判时认定独立董事 未勤勉尽责 时也应当考虑其履职的客观实际㊂新‘虚假陈述若干规定“中细化了独立董事的免责抗辩事由,规定了阶梯式的过错排除情形,体现了 平衡控辩双方,允许合法抗辩 的理性立法倾向㊂但是要想真正促进独立董事风险收益的平衡,应在上位法中对独立董事的角色定位做出明确规定,如确定独立董事应是一个履行有限职能,承担有限责任的监督者㊂有了明确的角色定位,独立董事的责任才能与普通内部董事区分开,这是制度构建的源头㊂最后,针对独立董事的过错程度认定问题,建议实践中对于立法尚模糊的部分做出有利于独立董事的解释,并尽快细化勤勉尽责义务的标准和免责抗辩的具体适用路径㊂例如,先在立法上明确规定勤勉尽责采用主客观相结合的认定标准,再根据个人专业技能㊁兼职数量㊁负责部门等对独立董事进行评级划分,对其责任进一步限定㊂对于新司法解释第16条中规定的 借助会计法律专门的职业帮助仍未发现问题 这一具体情形应做出详细说明,明确独立董事的免责抗辩路径,才能真正地构建起独立董事的免责体系㊂参考文献[1]李曙光.康美药业案综论[J].法律适用,2022,(2):118-126.[2]袁康.独立董事的责任承担与制度重构 从康美药业案说开去[J].荆楚法学,2022,(3):147.[3]上市公司治理研究课题组.独立董事在上市公司信息披露中法律责任问题研究[J].证券市场导报,2022,(5):21.[4]陈洁.虚假陈述民事赔偿制度的新发展理念及其规范实现[J].法律适用,2022,(3):55-56.[5]同[2]:133-134.[6]刘学.论独立董事的注意义务[J].上海金融,2022,(1):72-74.[7]傅穹,曹理.独立董事勤勉义务边界与免责路径[J].社会科学, 2011,(12):111-112.[8]邢会强.上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进[J].中国法学,2022,(1):246-248.[9]赵旭东.论虚假陈述董事责任的过错认定 兼‘虚假陈述侵权赔偿若干规定“评析[J].国家检察官学院学报,2022,(2):7-10. 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我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构
我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构
近年来，我国证券市场迅速发展，证券集团作为重要的市场参与者，承担着发行、承销、交易、融资等重要角色。
然而，在证券交易活动中，难免会发生各种争议和纠纷，如投资者之间的纠纷、公司内部的股权纠纷等。
为了保护投资者和市场稳定，我国证券集团的诉讼模式选择和制度重构显得尤为重要。
一、我国证券集团诉讼模式选择的问题
目前，我国证券集团在解决争议和纠纷时，主要采取的是传统的诉讼模式，即通过诉讼程序来解决。
这种模式存在一些问题。
首先，诉讼程序费时费力，对证券集团而言，影响其正常的经营和市场运作。
其次，由于证券集团的特殊性，诉讼模式往往无法满足快速解决争议的需求，也难以提供有效的救济措施。
最后，诉讼模式的存在较大的法律风险，很可能导致巨额的赔偿和声誉损失。
二、证券集团诉讼模式选择的建议
针对我国证券集团诉讼模式存在的问题，可以借鉴国际先进经验，逐步建立更加适应证券市场特点的诉讼模式。
首先，可以引入调解机制，例如设立证券争议调解委员会，对争议和纠纷进行调解，寻找双方共同接受的解决方案。
其次，可以发展仲裁制度，引入第三方专业机构进行仲裁，通过专业仲裁员的审理，快速解决争议，并提供有效的救济措施。
再次，可以鼓励采用多元化解机制，如设立行业性争议解决机构，依法化解证券集团之间的纠纷，提高效率。
三、我国证券集团制度重构的必要性
除了诉讼模式的选择外，我国证券集团还需要进行制度重
构，以适应证券市场发展的需要。
首先，需要完善证券集团的内部治理机制，加强对于市场活动的监管和管理，规范各个环节的行为，提高市场的透明度和规范性。
其次，需要建立健全投资者保护机制，通过法律和监管方式，保护投资者合法权益，预防投资风险。
再次，需要推动证券集团的市场准入和退出机制，规范市场主体，提高市场的竞争性和健康发展。
四、证券集团制度重构的对策建议
为推进证券集团的制度重构，可以从以下几个方面入手。
首先，加强对证券集团市场活动的监管力度，建立健全的内部治理制度，提高市场的规范性和透明度。
其次，加强对投资者的教育和保护，提高其风险意识和法律意识，降低投资风险。
再次，加强对证券集团市场准入和退出的监管，规范市场主体行为，减少市场不正当竞争行为。
综上所述，我国证券集团诉讼模式选择和制度重构是适应证券市场发展的需要，保护投资者利益的重要举措。
通过改革模式和提升制度，可以更好地保护投资者合法权益，提高市场活动的规范性和透明度，推进证券市场的健康发展
综上所述，我国证券集团的诉讼模式选择和制度重构是必要的，以适应证券市场发展的需要。
通过完善证券集团的内部治理机制、建立健全的投资者保护机制，以及规范市场准入和退出机制，可以提高市场的透明度、规范性和竞争性，保护投资者合法权益，促进证券市场的健康发展。
为了实现这一目标，应加强对证券集团市场活动的监管和管理，加强投资者教育和保护，以及规范市场主体行为。
通过改革模式和提升制度，我们有望实现证券市场的规范性和透明度的提升，为投资者提供更安全、公平、有序的投资环境。