定罪情节和量刑情节的相对性
刑法判罚原则和量刑原则有冲突吗
一、刑法判罚原则和量刑原则有冲突吗（一）罪刑法定原则。
我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”该条规定正是罪行法定原则的法律条文表述，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
其要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅是看行为有什么样的危害结果以及危害的后果是否严重。
关键要看该种行为构成犯罪有无法律明文规定，构成要件是否达到法律规定的标准。
对危害社会的某种行为是否认定为犯罪行为以及是否给予刑罚处罚，给予什么样的刑罚处罚，必须以法律的明文规定为准。
如果一种违反法律或不道德的行为造成了一定范围的社会危害，但是刑法对其没有明确的规定，那么就不能作为犯罪来处理。
罪刑法定注意的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由；——民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举的立法机关来决定；——尊重人权主义要求，为保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定；（二）法律面前人人平等原则。
我国刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”该条规定体现了法律面前人人平等原则，其含义是指任何人没有地位、职务、出身等因素的区别，在法律适用上人人平等，任何人不能享有特权。
就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；不论犯罪人的社会地位、家庭出身、民族、宗教、信仰、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法。
就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害族、宗教、信仰、政治面貌、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。
刑法面前人人平等原则，即平等适用刑法原则，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。
第十六章 刑罚的裁量
禁止重复评价
2000年11月最高院《关于刑133解释》第二条
第二款第（六）项规定，交通肇事致1人以上 重伤，负事故全责或主责，并具有“为逃避法 律追究逃离事故现场”情形的，以交通肇事罪 定罪处罚，即此种情况，应当成立交通肇事罪 的基本犯。但在第三条专门解释属于法定加重 量刑情形之一的“交通肇事后逃逸”时，又明 确排除《解释》第二条第二款第（六）项规定 的情形。也就是说“交通肇事后逃逸”这一个 行为，不能同时既作为定罪的考虑情节，又作 为法定加重量刑的情节，否则又为刑法禁止对 一行为作重复评价的原理。
（4）职务犯罪案件认定自首的意见内容
１．犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握， 或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、 讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施 时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间 如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自 首。 ２．没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、 采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实 交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能 认定为自首。
一般累犯的构成条件为：
1.前罪与后罪必须是故意的犯罪； 2.犯前罪时必须年满18周岁； 3.前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应 当被判处有期徒刑以上刑罚； 注意 4.后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦 免以后5年之内。
注意 1.在行为人已经执行了有期徒刑以上刑罚 的情况下，考虑后罪应否判处有期徒刑时， 不能将前罪与执行前罪刑罚的事实作为量 刑情节；只有当后罪本身的罪行与人身危 险程度决定了应当判处有期徒刑以上刑罚 时，才符合累犯的条件。特别是当后罪的 成立以“情节严重”为要件时，不能将犯 前罪的事实作为后罪的严重情节予以考虑， 否则便严重违反了禁止重复评价的原则。 2.为了作为累犯从重处罚，而有意识地将 不应判处有期徒刑的后罪判处有期徒刑的 做法，也是不正确的。
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2、特征：（1）基准刑就是全部犯罪构成事实所应判处的刑罚。犯罪构成事实以外的其他量刑情节事实（如自首、立功）所应影响判处的刑罚不在基准刑之内。（2）基准刑=量刑起点+应增加的刑罚量（3）基准刑体现刑罚目的对犯罪构成事实的全部需求（4）、基准刑体现了犯罪构成事实应判处刑罚量的审判经验值。
基准刑=基本犯罪构成事实（也即量刑起点）+其他影响犯罪构成的犯罪事实（应增加的刑罚量）
（四）宣告刑及相关计算公式
1、定罪情节与量刑情节
从理论上讲，通常把定罪构成事实成为定罪情节，定罪情节以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性程度与人身危险性程度，并决定是否适用刑罚或免除处罚的各种具体事实情况，就是通常所说的量刑情节。例如：张三故意伤害致1人轻伤，事发后自首，那么在该案中，故意伤害致1人轻伤就是定罪情节，自首就是量刑情节。
2、量刑情节调节基准刑的方法及相关计算公式
（1）、单个量刑情节的调节方法
《量刑指导意见》规定：具有单个量刑情节的
，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。
公式：基准刑X(1±调节比例)
例：某一故意伤害致人重伤的案件的基准刑是10年，假如被告人只有自首从轻处罚的情节，可以减少基准的10%，那么，自首调节基准刑的方法可表示为：10年X（1-10%）
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检察院量刑建议书5到7年一般量刑起点怎么算
篇一：量刑计算方法
量刑的基本步骤及计算
一、量刑的基本步骤
论受贿罪数额与情节定罪量刑标准之调和
论受贿罪数额与情节定罪量刑标准之调和商浩文【摘要】受贿数额与情节是体现受贿行为罪质的基本要素,受贿数额对于受贿罪的认定具有质的规定性,但受贿情节难以独立发挥定罪量刑的功能,因而需要合理协调犯罪数额与情节对于受贿罪定罪量刑的影响.《刑法修正案(九)》因应反腐败的现实需要,进一步完善了受贿罪的定罪量刑标准,确立了“概括数额+情节”的二元定罪量刑标准,2016年“两高”《解释》并对此进一步细化.但是,“两高”《解释》确立的数额标准仍然较为单一、僵硬,情节标准尚未形成合理的分层,数额与情节标准存在交叉,难以实现罪责刑相适应,需要受贿情节予以调和.在司法实践中,应合理发挥“但书”规定对受贿罪数额定罪标准之调和作用,充分协调犯罪数额与犯罪情节之量刑竞合,同时应对犯罪情节之定罪量刑标准进行量化,以最大程度实现受贿罪定罪量刑的公平正义.【期刊名称】《政法论丛》【年(卷),期】2018(000)006【总页数】9页(P138-146)【关键词】受贿罪;定罪量刑;数额标准;情节标准;司法调和【作者】商浩文【作者单位】北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875【正文语种】中文【中图分类】DF613党的十八大以来，我们党和政府十分重视对腐败的科学治理，反腐败成效明显，但是反腐形势依然较为严峻。
受贿罪是腐败犯罪中最主要的犯罪类型，能否科学、有效地防治受贿罪，直接影响反腐败斗争的成效。
而受贿罪定罪量刑标准关系到国家反腐败刑事政策的贯彻、关系到贪污受贿行为犯罪圈大小的合理界定以及国家对于受贿罪的惩治广度和力度，也关系到民众对于国家反腐的公众认同等重要现实问题。
可以说，受贿罪定罪量刑标准的科学合理确定关乎反腐败刑事法治水平的高低和受贿罪的防治效果。
尽管我国《刑法修正案(九)》对受贿罪的定罪量刑标准进行了完善，但是在司法实践中，依然会存在量刑不均的问题，需要对数额与情节定罪量刑标准进行调和，以促进受贿罪定罪量刑的科学化。
一、受贿罪定罪量刑标准之立法修正我国1997年《刑法典》第383、386条关于受贿罪定罪量刑标准在立法上以具体数额大小作为定罪量刑的基本依据。
相对不起诉中“犯罪情节轻微”的认定
相对不起诉中“犯罪情节轻微”的认定作者：王进琪刘礼军谢直波来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第08期案名:魏某偷越国(边)境罪[基本案情]2003年10月30日,犯罪嫌疑人魏某冒用其嫂子贾某的户口信息,以自已的头像,在叙永县公安局办理了一张贾某的身份证。
2004年6月3日,犯罪嫌疑人魏某持该骗取的身份证在泸州市公安局以贾某名义和自己的头像办理护照,后持该护照六次出入国境。
2009年1月7日,犯罪嫌疑人魏某再次使用该身份证到叙永县公安局申请换发护照时,被公安机关识破并当场抓获,魏某的认罪态度很好。
一、问题的提出《刑法》第322条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。
根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定:“偷越国(边)境,具有下列情形之一的,属于《刑法》第322条规定的‘情节严重’:……(二)偷越国(边)境三次以上的;……”。
可见,犯罪嫌疑人魏某的行为构成偷越国(边)境罪。
在检察机关对此案的审查起诉过程中,对魏某是否可以根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”作出相对不起诉(又称为“微罪不诉”)决定。
对此存在两种意见:第一种意见认为,检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某可以作出相对不起诉决定;第二种意见认为,检察机关不能认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某不能作出相对不起诉的决定。
二、观点立论(一)第一种意见:检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某可以作出相对不起诉决定。
首先,“犯罪情节轻微”是指可能判处的宣告刑在三年以下有期徒刑,具备这一情节,认罪态度好的,检察机关可以作出相对不起诉决定。
魏某的行为构成偷越国(边)境罪,但是对其处罚在“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的量刑幅度内,低于“宣告刑在三年以下有期徒刑”,属于《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节轻微”。
论证人出庭作证中“对定罪量刑有重大影响”法定内涵之合理解读
论证人出庭作证中“对定罪量刑有重大影响”法定内涵之合理
解读
陈晓晴
【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》
【年(卷),期】2017(029)006
【摘要】“对定罪量刑有重大影响”作为刑事诉讼证人出庭的三要件之一,其规定之不明确性,使得“人民法院认为有必要”成为证人需要出庭的主导要件.而人民法院对证人出庭往往持较为消极的态度,不利于证人出庭制度的推行.因此,对“定罪量刑有重大影响”的理解,应当以被告方主观判断为要件,并通过对该证言是否涉及定罪量刑问题,是否适用速裁程序、简易程序、认罪认罚从宽制度等形式判断,对该条款之适用进行限制.其目的在于设置“宽进严审”的证人证言审核门槛,限制人民法院证人出庭申请决定权,在充分保障被告人诉讼权利之基础上,提高诉讼效率,实现公正与效率之有机统一.
【总页数】8页(P43-50)
【作者】陈晓晴
【作者单位】中国人民大学,北京100872
【正文语种】中文
【中图分类】D915
【相关文献】
1.定罪情节抑或量刑情节：加重情节之刑法定位考究 [J], 李佳;
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5.基于案例推理技术在刑法定罪量刑系统中的应用研究 [J], 曾文;黄玉基
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定罪情节与量刑情节的区别是什么
定罪情节与量刑情节的区别是什么一、定罪情节与量刑情节的区别到底是什么？定罪情节，就是存在于犯罪实施过程中，它通过反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危害性及其程度来确定某一行为构成犯罪。
量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，法律规定或司法实践认可的，量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚所依据的各种主客观情况。
如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话。
那么，量刑情节就是在此基础上具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。
也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危害性的大小。
定罪情节与量刑情节二者区别如下：1，功能不同：定罪情节的主要功能是区别罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限：量刑情节的功能则是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上决定从宽从严处罚或免除处罚。
2，构成内容不同：定罪情节以犯罪构成要件事实为基础，是确定行为人的行为是否构成犯罪的事实情况；而量刑情节是从犯罪构成要件事实以外影响刑罚轻重及免除刑罚的各种情况为基础，是确定行为人刑罚轻重的各种事实状况。
3，存在的时间不同：定罪情节只能是与犯罪行为过程有关的犯罪事实，它存在的时间范围是在犯罪的预备到犯罪结果发生这一阶段：而量刑情节除了犯罪事实外，还包括罪前罪后的态度和表现。
二、影响量刑的因素又有什么？1、是被害人过错。
什么是被害人过错，学界说法不一，实践中争论不止。
但“事出有因”是民众的一贯认识，只是这个“因”应当具有刑法上的评价意义。
这个“因”应当是指在刑事案件的发生及过程中，基于被害人对犯罪人之间的相互关系，被害人的行为表现对刑事案件的发生或恶化所起的负面作用。
因此，如果由于被害人主观上的故意或过失，其所实施的行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度，那么，被害人就应当对犯罪人的犯罪所产生的犯罪后果承担相应的责任。
定罪量刑指南内容简介
定罪量刑指南内容简介
定罪量刑指南是指在刑事诉讼中，法官根据被告人的犯罪事实和情节，依据法律规定，对被告人进行定罪和量刑的指南。
定罪量刑指南的制定，旨在保证刑事审判的公正性和规范性，使判决结果更加合理、公正、科学。
定罪量刑指南的内容主要包括以下几个方面：
一、犯罪事实和情节的认定。
犯罪事实和情节是定罪量刑的基础，法官需要对被告人的犯罪事实和情节进行认真审查和分析，确保定罪量刑的准确性和公正性。
二、罪名的适用。
罪名的适用是定罪量刑的前提，法官需要根据被告人的犯罪事实和情节，选择适当的罪名进行定罪。
三、量刑标准的确定。
量刑标准是指根据犯罪事实和情节，依据法律规定，确定被告人的刑罚种类、数额和执行期限等具体内容。
四、量刑的考虑因素。
量刑的考虑因素包括被告人的犯罪动机、手段、后果、社会危害程度、悔罪表现等多个方面，法官需要综合考虑这些因素，确定被告人的刑罚种类和数额。
五、量刑的特殊情况。
在一些特殊情况下，如被告人有自首、立功、认罪等情节，法官可以酌情从轻或减轻刑罚。
定罪量刑指南的制定，对于保障刑事审判的公正性和规范性，提高
判决结果的合理性和科学性，具有重要的意义。
同时，定罪量刑指南的实施，也需要法官们在实践中不断总结经验，不断完善和改进，以确保刑事审判的公正性和规范性。
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定罪情节和量刑情节的相对性【论文关键词】: 定罪情节; 量刑情节; 相对性; 重复评价【论文摘要】:应当从功能角度来给定罪情节和量刑情节下定义。
定罪情节和量刑情节是极具相对意义的概念,两者可相互转化。
对同一情节进行定罪评价之后再进行量刑评价,并不违背禁止重复评价原则,而是正确界定行为人的刑事责任所必需的。
在行为处于罪与非罪临界点的时候,并不属于符合构成要件的情节也可能起到重要的定罪作用。
实际上,定罪情节和量刑情节并没有抽象意义上的分类,只有具体案件的归属。
情节可分为定罪情节和量刑情节。
这种分类方法是为学者十分熟悉并津津乐道的,存在的问题也是极具争议的。
纷争点主要涉及到定罪情节和量刑情节的关系如何,可否相互转化?对一个事实进行定罪评价之后,是否还能对其进行量刑评价?如果评价的话,是否违反禁止重复评价原则?文章将集中围绕这些问题进行分析,以求证于学界,并希望对司法实践有所益处。
一、定罪情节和量刑情节的概念学者们对于情节可按其作用分为定罪情节和量刑情节两类一般没有争议,但有关两种情节的概念界定却存在着不同的思路。
第一种方法是从定罪情节需要满足犯罪构成的角度,或者从定罪情节与犯罪构成的关系角度来给定罪情节下定义。
然后强调量刑情节是定罪情节以外的事实,并说明其功能。
比如:”所谓定罪情节是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求,而使该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况”,”所谓量刑情节是指定罪情节以外的,据以在法定刑限度以内或者以下(上)对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况”。
“所谓定罪情节,是指司法机关据以认定审理的行为充足犯罪构成四个方面诸要件内容,而为该行为成立某种犯罪所必须的主客观事实情况”。
“定罪情节是指:刑法中明文规定的,犯罪构成共同要件以外的,影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的,定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况”, “量刑情节,一般认为是指人民法院对犯罪分子量刑时,据以决定处刑轻重或者免除处罚的各种情况”。
第二种方法是都从作用或功能的角度给两种情节下定义。
比如:“定罪情节是指一切对定罪起影响作用的情节”,“量刑情节就是那些影响有刑无刑、刑轻刑重的情节”。
定罪的情节,也就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、何种犯罪形态的各种事实情况。
量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下,决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。
第三种方法通过指出两种情节是影响行为的社会危害性或行为人的反社会性角度来下定义。
比如:“定罪情节是行为成立某种具体犯罪不可缺少的主客观事实情况,换言之,定罪情节是影响行为的社会危害程度而被刑法列为犯罪构成综合标准的事实情况”。
“量刑情节是影响行为社会危害性和行为人反社会程度,进而决定是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况”。
私以为,第一种方法以偏概全,虽然大量的定罪情节均符合犯罪构成要件,但是定罪情节还应包括其它不属于符合构成要件、却对行为最终成立犯罪起到重要作用的事实。
比如盗窃数额未达到定罪标准,但盗窃款属于救命钱,病人因为延误救治而发生严重后果,该严重后果就不是符合盗窃罪犯罪构成的事实,却对定罪起着关键性作用。
第三种方法不足取,因为情节是体现行为社会危害性程度的事实。
社会危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素来说明的,行为人反社会程度和人格缺陷程度意思相近,不能与其上位概念社会危害性程度相并列。
加之,无论定罪还是量刑情节,其本质都是能够体现社会危害程度的事实,用社会危害程度的本质不能把两者区别开来。
相比而言,第二种方法较合理可行。
作者采取这种方法将定罪和量刑情节定义为:定罪情节是决定行为是否成立犯罪的事实;量刑情节是决定刑罚轻重的事实。
二、定罪情节和量刑情节的相对性定罪与量刑情节是具有相对意义的一组概念,该相对性体现在:首先,从抽象意义上来看,定罪情节和量刑情节可相互转化。
在此罪中的定罪情节在彼罪中也可能是量刑情节,反之亦然。
如国家机关工作人员身份这一主体情节在以特殊身份作为主体要件的犯罪中是定罪情节,在不以特殊身份作为主体要件的犯罪中又成为量刑情节。
其次,一个具体情节完全可以一身两任:既是定罪情节又是量刑情节,这涉及到对于同一情节做定罪评价之后能否再做量刑评价的问题。
有关该问题的代表性主张有:第一种观点认为不能再做评价,再次评价违反了禁止重复评价原则。
如陈兴良教授认为“定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候,已经使用过一次;如果在量刑的时候再次使用这一情节,就是重复评价,因而应予禁止”。
第二种观点是能够再做评价,因为这并不违背禁止重复评价原则,采取这种观点的李洁教授就基于定罪情节与量刑情节存在功能交叉、两次评价同一个情节是着眼于该情节的不同方面两个理由认可此种观点;第三种观点区分对待,对于远远超过定罪程度的情节,可作量刑评价,如张明楷教授认为,一情节不能做两次评价,如果做两次评价,则违反了禁止重复评价原则。
但同时,若一个情节发挥定罪功能之后,社会危害性和人身危害性的程度大大超过定罪所要求的程度,则剩余的程度可继续发挥量刑功能。
第四种观点主张看情节性质,若属于数额情节远远超过定罪所需要数额,则减去定罪所需数额后的数额可以做量刑情节评价,而对其他不属于数量的情节不能即做定罪又做量刑评价。
私以为,第三种观点有不利于操作和前后矛盾之嫌:如何判断具体情节超过定罪程度与否,如何决定超过多少?第四种观点也未说明只有数额情节在影响定罪后还能影响量刑的理由,存在定罪量刑唯数额论的错误。
李洁教授的观点则相对合理,情节既可发挥定罪又可发挥量刑的功能。
当以成立犯罪的最低标准即构成要件对事实进行评价时,运用的是定罪标准;而成立犯罪之后,再对其进行评价时用的是量刑标准,同一事实用不同的标准进行认识和评价是完全必要和可能的,这样做根本不会违反重复评价原则。
禁止重复评价原则是指对已经评价过的行为整体不能重复评价,而不是指在行为内部对组成行为的要素进行定性评价之后就不能再进行定量评价。
其实组成行为的都是这些具体情节,可以说对这些情节先进行定性分析即是否符合犯罪构成分析,再进行定量分析是当然之义,不仅是可以的,而且是必需的。
如14周岁的人实施了抢劫行为,尽管其符合抢劫罪的主体资格及其他犯罪构成条件,但14周岁的事实作为定罪情节发挥了定罪功能。
量刑时,14周岁的事实还要作为量刑情节再次被进行量刑评价,从而认定其属于未成年人,因此应当从轻或者减轻处罚。
于此,同一事实即刚满14周岁的主体情节被评价了两次(按照批评者的观点),但恐怕任何人都不会否认该情节应该被评价两次,当然评价的标准和意义并不相同。
对同一事物从不同角度按照不同目的进行评价恰恰是人类思维有别于其他生物的特点所在,在不同学科领域对同一事物的评价存在这种区别,在同一学科领域内部基于不同的任务也是如此。
再次,一般作为量刑情节的事实在个别情况下也会发挥定罪作用而成为定罪情节。
一般作为量刑情节的事实在多数情况下都是发挥影响刑罚轻重的作用,但影响刑罚程度增减到一定极致便会影响到刑罚的有无,而行为取得犯罪的含义恰恰是通过刑罚而取得的。
这种情况出现在行为本身的定罪情节尚不足以明确地确定行为是否是犯罪的情况下,即处于犯罪临界点的行为。
比如前文提到的盗窃数额并没有达到定罪数额,但盗窃款项是被害人的救命钱,造成被害人死亡的严重后果,完全有可能因为严重后果这一量刑情节而使得该盗窃行为被作为犯罪处理。
尽管德国刑法第46条第3款规定”已经是法律的构成要件的标志的情况,不允许加以考虑”。
德国学者也指出法定犯罪构成要件包含了某人受规定的量刑范围处罚的最低的前提条件。
因此,以某一个构成要件要素被实现为由加重处罚,是不符合逻辑的。
行为人的态度恰恰是立法者试图预防的情况,这一情况同样不能构成加重处罚事由。
但是,该学者同时指出困难在于必须确定,何等情况构成实现犯罪构成要件的”最低标准”,因此,在量刑时不需要特别加以考虑。
因为一方面单纯具备”法定犯罪构成要件要素”并不应构成加重处罚事由,另一方面不容怀疑的是,犯罪构成要件要素的特征(例如在第263条情况下财产损失的严重程度,在第223条a情况下身体伤害的严重程度),很可能对量刑具有十分重要的意义。
在确定量刑中立的”通常犯罪情形”时,判例是以犯罪学研究的经验为准的,但一个新的判决则表现出这样的倾向:只是将实现犯罪构成要件的法定最低的前提条件纳入禁止双重评价范畴,甚至将这些时常出现的行为方式作为加重处罚事由来利用。
[11]正是因为定罪和量刑情节存在相互转换性,同一情节既可能发挥定罪又可能发挥量刑功能,以及一般情况下作为量刑的事实在个案中也可能成为定罪情节,我们才说定罪情节和量刑情节是具有相对性的概念,定罪情节和量刑情节只有具体案件中的归属,对其进行抽象意义上的分类是很难界定出某一情节究竟是定罪还是量刑情节的。
这种分类方法不若其它分类方法那样,可以将常见的情节按一定的标准进行归类,比如行为手段一定是属于客观方面情节,但如果不结合具体个案的其它因素,我们难以认定行为手段是定罪情节还是量刑情节。
既然难以进行明确的分类归属还要进行分类的意义何在呢,私以为,分类的意义正是为了说明定罪和量刑情节之间没有明确的界限,两者相互转化。
是为了提示司法者在实践中不应该先入为主地将定罪和量刑情节截然分开,或者认为对同一情节只能做一次评价。
参考文献李翔. 《情节犯研究》,上海:上海交通大学出版社,20XX年版,第15-16页.赵廷光. “刑法情节新论”,《检察理论研究》(总第21期),第44页.兴良主编. 《刑事司法研究-情节?判例?解释?裁量》,北京:中国方正出版社,20XX年版,第27-28页. 与此概念基本相同的还有蒋明:《量刑情节研究》,北京:中国方正出版社,20XX年版,第87-88页.同上注,第36页.胡云腾. “论我国刑法中的情节”,西南政法学院硕士论文,1986年,第19-20页.李洁. “定罪量刑情节若干问题研究”,《北华大学学报》(社会科学版)20XX年3期,第16-17页.顾肖荣, 吕继贵主编. 《量刑的原理与操作》,上海:上海社会科学院出版社1991年版,第27页. 转引自胡学相:《量刑的基本理论研究》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第164页.胡学相. 《量刑的基本理论研究》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第165页.陈兴良. “禁止重复评价研究”,《现代法学》,1994年第1期,第11页.李洁. “定罪量刑情节若干问题研究”,《北华大学学报》(社会科学版),20XX年3期,第18页. 认可这种观点的还有陈建清:”犯罪情节概析”,《嘉应大学学报》(哲学社会科学),1999年第4期,第23页.[11] [德]耶赛克, 魏根特, 着. 徐久生, 译. 《德国刑法教科书》(总论),北京:中国法制出版社,20XX年版,第1076页.。