获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方法的全面检视
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修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案 件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补 充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由 此产生的本体论事件。法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断 发展完善的法律制度体系中。 其次．法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，［４１（Ｐ１２２，为法 益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和 理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它 （诠释学）只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”【５】（Ｐ１５０’以解释适用法 律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感， 通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终 获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用 过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法 益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中．法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观 因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障 碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法 不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。Ｉｌｌ（Ｐ３２’ 最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观．从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供 了合理的说明，使这一过程浮出水面。同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可 能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特 别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解 可能性之条件……”。［６１（Ｐ６０４５¨法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示 和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感 等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的 意义虽然不是法律解释的客观对象．但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价 值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文 本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所 在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准， 这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解 释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体 和解释、适用之方法的融合。
后的解释学。参见徐振东：《宪法解释的哲学》，法律出版社２００６年版，前言第６页。
②哈斯默尔（Ｗｉｎｆｒｉｄ Ｈａｓｓｅｍｅｒ）将恩吉施（Ｋａｒｌ Ｅｎｇｉｓｃｈ）所谓的‘‘目光往返流转于事实和规范之间”拓展成一个
“螺旋”，即行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他“更高”层次上相 互决定的。．…”’
４本文系山东省社科规划重点课题“在个案中追求和谐——法益衡量方法的重构与运用”
成果。
（０７ＪＤＢ０１６）的阶段性
作者简介
余净植，中国浦东干部学院副教授、法学博士（上海浦东，２０１２０４）。
①本文用“法益衡量”指称那种在具体案件的背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范和价值， 由此得出结论的过程与方法。之所以采用“法益衡量”而非约定俗成的“利益衡量”的称谓。旨在更全面地展现其在规 范的约柬下，面向现实、关照规范，并蕴涵价值判断的真叉。参见拙文：《宪法中的法益衡量：一种可能的重构》， 江社会科学》２００８年第２期．第５８页注释ｌ。 《浙
①对法律论证以及论证规则等问题的讨论足以展开蔚为可观的篇幅，这方面已有分量厚重的译著和国内学者全面 深入的阐述。本文仅就法律论证理论对于探寻合理的法益衡量方法的帮助及意义进行论述。
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论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任（论证负担）。当代德国法哲学家诺伊 曼（Ｕｌｆｒｉｅｄ Ｎｅｕｍａｎｎ）在《法律论证学》中曾指出：“在最近２０年内，法律论证理论在法学研究领域已 取得了统治地位……目前．法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”［７１（Ｐ３３）法律论证理 论之所以成为一种显学。在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论．舒国滢教授归纳道：法 律决定（包括司法判决）如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便 是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种 “独白式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体（法
莩未‘碌右
２００９年第１２期
获致法律上妥当的裁判
——对法益衡量思维与方法的全面检视＋
余净植
【摘要］法益衡量是否是一种裁判的方法，一直以来聚讼纷纭。由于法益衡量的多重面向和可分析观察 的多个维度，造成了对之认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。法律诠释学、原则理论 和法律论证理论等成果。从多个维度为法益衡量的结构以及合理的衡量方法的建构提供了思路。法律诠释学 澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程及其合理性问题。法律论证理论则为具有主观性的法益衡 量获致一个妥当结论提供了方法上的可行性和可能性。寻求合理的法益衡量方法，需要结合对法益衡量的论 证以及对其结构与过程的重构两个方面．透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的 理论和工具被恰当证立成为可能。 ｆ关键词１法益衡量
接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。
论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于 传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定 性作用的要素被最后考察之前被给予的”。１２１（Ｐ３４７）所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉 “诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性．法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文 本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用．最终相互对应和同化。 因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”， 理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处．剥离 了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的“权威”具有优先的地位。１２１（ＰＭ３－－３４４、３６０）［３１（Ｐ３０９－３ｍ） 显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式。以及封闭的体系与客观 的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的 体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。 首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个 案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价 值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转”的诠释学意义上的 “螺旋”式循环。②从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件 事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被 解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现 判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官 基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之 间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话．并对前理解进行质疑和 ①诠释学的具体所指取决于在何种意义上界定它。如果不将目光追溯至它最初的型态，诠释学通常指本体论转向
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释学、释义学。…㈣¨追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学 经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始， 诠释学从方法论向本体论转变。①加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律 文本的独ห้องสมุดไป่ตู้性和客观性提出了质疑。在他看来．理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合 意，是创造性行为。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界．理解的目的 便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的“前见”实现“视域融合”中才得以展现。加 达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今 天的应用。［２１ ｃ嗍、４１６以下脚以下，诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还 是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至２０世纪６０年代末７０年代初，受本体论诠 释学的影响，首先在德国兴起。”［１１（Ｐ２３∞，放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律 诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。 以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意 走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上．法律诠释学 旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方 法的真理性和合法性”。 “前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接 “是非感”则是一种初步的、不确定的推
《法律职业伦理》总结
法律职业思维方式一、法律之善优于事实之真（一）客观真实性1、真相未查明就不能下结论2、结论必须以事实真相为转移3、不能以虚构的事实来下结论4、认识活动直至查明真相为止（二）合法性1、不查明客观事实也必须做出结论2、及时查明真相也必须做出与之相反的结论3、虚构的事实优先于客观事实4、对探究事实真相要加以限制二、形式合理性优于实质合理性（一）形式合理性与实质合理性的内涵实质合理性就是合常理或价值观形式合理性就是合法理实质合理性主要归结于对目的的价值做出判断，涉及不同主体的价值观念。
（二）形式合理性优于实质合理性的依据1、人治与实质合理性柏拉图（1）不存在一致的衡量道德的标准（2）不能保证人不会改变（3）容易受到法律以外因素的影响2、法治与形式合理性亚里士多德现代社会，是通过一套形式合理、推理规则明确、结论又很明确的、可重复的法律逻辑体系来实现社会正义形式合理性优于实质合理性的例外：如果按照法律的形式合理性要求处理个案，个案判决的实质合理性被过度牺牲，判决显失公平，从根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心，就会出现形式合理性优于实质合理性的例外，在这时，政治、经济、社会等价值要素就会进入法律裁判过程，并成为裁判的依据。
三、程序正义优于实体正义（一）、程序正义和实体正义的内涵1、实体正义富勒《法律的道德性》实体正义：法律必须体现人类的正义要求。
这也就是说，法律本身必须是正义的。
从而法律上的实体正义是立法方面的正义，要求立法应当体现人权原贝叽民主原则、法治原则和科学原则。
实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性的道德限制。
（1）法律应当具有一般性（2）法律必须公布（3）法律不应当溯及既往（4）法律必须清晰（5）法律不得前后矛盾（6）法律不得要求不可能之事（7）法律必须具有连续性（8）官方行为必须与法律保持一致2、程序正义罗尔斯《正义论》程序正义是指法律在执行过程中应当遵循的一套程序上的标准。
尔雅公开课伦理学概论廖申白答案
1【单选题】根据伦理学的观点，以下哪一项需要借助于实践理智的发展：（）∙A、细胞∙B、天体∙C、实践∙D、植物我的答案：C得分：25.0分2【单选题】生命的三大原理不包括（）。
∙A、理智∙B、感觉∙C、营养∙D、维度我的答案：D得分：25.0分3【单选题】以下哪一项生命原理不是与实践直接相关：（）∙A、理智∙B、感觉∙C、营养∙D、维度我的答案：B得分：0.0分4【判断题】印象观念由内心的感受和感觉的记忆共同组成。
（）我的答案：√得分：25.0分1【单选题】以下哪一古希腊学派将物理学定义为一切哲学的基础：（）∙A、伊壁鸠鲁学派∙B、毕达哥拉斯学派∙C、犬儒学派∙D、斯多亚学派我的答案：B得分：0.0分2【单选题】根据伦理学概论的观点，以下哪一国家的翻译家首次将“ethics”翻译为“伦理”：（）∙A、越南∙B、日本∙C、朝鲜∙D、中国我的答案：D得分：0.0分3【单选题】伦理学主要指的是对以下哪一项的研究：（）∙A、物质和变化∙B、数字和符号∙C、善和正当∙D、天体和运行我的答案：B得分：0.0分4【单选题】根据西方伦理学的界定，伦理学是对人们使用以下哪一种语言的方式做出最切合的说明：（）∙A、书面语言∙B、口头语言∙C、肢体语言∙D、道德语言我的答案：D得分：20.0分5【判断题】根据西方科学理论的观点，伦理学是一种狭义上的科学。
（）我的答案：×得分：20.0分1【单选题】以下哪一项属于人的生活的范畴：（）∙A、更好的谋生∙B、觅食性∙C、机体的生存∙D、以上都是我的答案：D得分：20.0分2【单选题】根据伦理学的观点，人的“可能的善”需要通过以下哪一种途径来获得：（）∙A、书写∙B、言语∙C、空想∙D、践行我的答案：D得分：20.0分3【单选题】根据伦理学的观点，以下哪一项属于人与动物之间的区别之处：（）∙A、更大的机体体积∙B、更长的生存寿命∙C、更好的交往生活∙D、更多的食物选择我的答案：C得分：20.0分4【判断题】在伦理学研究范围内，“善”与“好”等概念对于人而言是绝对的。
梁慧星裁判的方法第四版附录读书心得
梁慧星裁判的方法第四版附录读书心得《梁慧星裁判的方法第四版附录》是一本关于裁判方法和技巧的书籍，对于提高裁判员的素质和水平具有一定的指导意义。
我通过阅读这本书，对于裁判员的角色、职责和实践技巧有了更深入的了解，并从中受益良多。
首先，在阅读《梁慧星裁判的方法第四版附录》时，我深切感受到裁判员的角色和职责的重要性。
梁慧星在书中强调，裁判员是比赛中的公正仲裁者，需要保持客观、中立、公正的原则。
裁判员的决策和判罚直接影响到比赛结果和双方参与者的权益，因此准确、公正地执行裁判工作是裁判员的首要目标。
通过深入了解和掌握比赛规则、技术要求和裁判操作，裁判员能够更好地履行自己的职责，维护比赛的公正性和权威性。
其次，书中对于裁判员在比赛中的实践技巧进行详细的介绍和讲解，对于我提高裁判水平有着很大的帮助。
例如，在处理犯规问题时，梁慧星提出了一系列科学的判罚原则和思维方法，如法定损害、意图判罚和判罚等级等。
这些原则和方法能够帮助裁判员做出准确、公正的判罚决策，避免主观片面的个人偏好影响判断，提高判罚的准确性和公正性。
同时，在处理技术争议和纠纷时，书中也介绍了一些技巧和策略，如善于沟通、站在正确的角度看问题和保持冷静等。
通过运用这些实践技巧，裁判员能够更好地处理比赛中的问题和纠纷，维护比赛秩序和公平性。
另外，梁慧星还强调了裁判员的自我修养和素质培养的重要性。
书中提到，裁判员需要不断学习、积累知识和经验，提高自身的专业素质和技能水平。
同时，裁判员还需要培养良好的心理素质和情绪控制能力，保持平衡、公正的心态。
这些有助于裁判员更好地履行自己的职责，减少个人情绪和偏见对判断的干扰，提高裁判员的专业性和专注度。
通过阅读《梁慧星裁判的方法第四版附录》，我深刻认识到裁判员作为比赛中的仲裁者的责任和使命。
作为一名裁判员，我们需要不断学习和提升自己的知识和技能，不断提高自己的专业素质和专注度。
同时，我们还需要保持客观、中立、公正的原则，严格执行比赛规则，维护比赛的公正和权威。
司法部工作人员的批判性思维和判断力
司法部工作人员的批判性思维和判断力批判性思维和判断力是司法部工作人员所必备的重要素质，他们需要具备对案件进行深入分析和全面评估的能力，以便能够做出公正、合理的判断。
在司法部工作中，批判性思维和判断力不仅仅在决策过程中起到关键作用，而且在维护司法公正和提高司法效能方面也具有重要意义。
首先，批判性思维和判断力对于司法部工作人员进行案件分析至关重要。
司法部工作涉及各种类型的案件，包括刑事案件、民事案件、行政案件等。
在这些案件的审理过程中，司法部工作人员需要全面地收集、整理和分析与案件相关的信息和证据，以便能够对案件进行准确的判断和评估。
批判性思维和判断力使他们能够理性地对待各种信息和证据，挖掘其中的真相，并通过分析推理找出案件的症结所在。
其次，批判性思维和判断力对于司法公正的维护至关重要。
司法公正是司法部的一项基本使命，司法部工作人员要始终坚持公正、客观、无私的原则。
批判性思维和判断力使他们能够超越主观偏见和个人利益，准确地评估案件的各种状况和证据，做出公正、合理的决策，确保每个案件得到公平的审理和公正的判决。
再次，批判性思维和判断力对于提高司法效能具有重要作用。
司法效能是司法部工作的一项重要指标，司法部工作人员需要在有限的时间内审理大量的案件。
批判性思维和判断力使他们能够迅速准确地分析案件要素，对案件进行优先排序，合理分配审理资源，提高办案效率，确保司法部工作的高效运转。
为了提升司法部工作人员的批判性思维和判断力，可采取以下措施。
首先，加强培训和教育，提高工作人员的法律素养和专业能力。
司法部可以组织各类培训班、讲座和研讨会，邀请专家学者和业界精英分享经验和知识。
其次，建立健全的案件评估机制，为工作人员提供全面客观的案件信息，促使他们进行深入分析和综合评估。
此外，司法部还应该鼓励工作人员积极参与学术研究和专业交流，不断提高自身批判性思维和判断力的水平。
总之，司法部工作人员的批判性思维和判断力在司法工作中起到重要作用。
法理学舒国滢讲义
中国政法大学考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。
②法学家分析问题的能力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。
在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。
本部分有不少于10分的题目。
第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。
占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。
二、法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。
考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。
三、法学的研究对象（一）法律制度问题（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。
上海市第一中级人民法院实务纪要——信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨
上海市第一中级人民法院实务纪要——信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨文章属性•【公布机关】上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院•【公布日期】2021.06.09•【分类】会议纪要正文信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨今天（6月9日）下午，上海一中院举办“信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨会”，来自最高法院研究室、上海市检察院、上海检察一分院、上海社科院、华东政法大学、同济大学、上海律协以及上海三级法院等单位的专家、学者60余人参加会议。
会议由上海一中院刑事庭庭长余剑主持，与会人员围绕四个议题、结合典型案例展开充分讨论。
PART 01领导致辞上海高院党组成员、副院长黄祥青在致辞中对各位专家、同仁参与研讨表示感谢。
黄祥青副院长指出，面对网络犯罪衍生的各类新类型问题，一是需要专家群策群力发挥集体智慧。
研讨既能凝聚共识，更有利于形成统一的裁判思路，期待专家和与会人员就各议题各抒己见，畅所欲言，并进行全方位、多角度的讨论，为各个疑难法律问题达成司法共识提供智力支持。
二是专题研讨要聚焦解决司法工作中的真问题。
及时梳理理论和实务中的疑难、复杂问题，在讨论中要清晰展示各类分歧意见及其理由，通过多方论证、深入探讨来消除分歧、形成共识，为司法实践提供高质量、有成效的解决方法。
三是注重对犯罪行为的核心要素进行准确把握。
比如对虚拟财物的讨论，关键在于确定刑法中财物的基本特征，再检视虚拟财物是否符合这些特征，其价格认定要符合损失填平原则。
对涉第三方支付侵财犯罪的处理，要在找准受损法益主体的基础上，分析主要取财行为的性质。
对网络刷单炒信中物流端的处理，要考虑行为的实质社会危害性。
对网络开设赌场行为的规制，要切实把握开设赌场社会危害性的实质要素。
PART 02专题讨论目录01 非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为定性02 利用第三方支付获取他人银行卡内资金、借贷资金的行为定性03 网络刷单炒信链条中空包物流端的行为定性04 利用网络棋牌软件组织他人赌博的行为定性议题一：非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为定性第一个议题围绕“非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为应如何定性？如果构成侵财类犯罪，犯罪数额如何认定？”等问题展开讨论。
获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方法的全面检视
文本 的独 立性 和客观性提 出了质 疑。在他看来 ，理解不 是再 现文本 ，而是文本与理解 者之间 的对话 、合
意 ，是 创 造 性 行 为 。理 解 过 程 中存 在 着 文 本 在 其 中被 描 摹 的 和 解 释 者 所 处 的 两 种 经 验 世 界 ，理 解 的 目 的 便 是 将 这 两 者 沟 通 调 和 ，文 本 的 意 义也 只 有 在 与 阐释 者 的 “ 见 ” 实 现 “ 域 融 合 ” 中才 得 以展 现 。 加 前 视
一
、
法 益 衡 量 的 （ 维 ）过 程— — 法 律 诠 释 学 视 野 中 的 法 益 衡 量 思
随着法哲学 的诠释学 转 向，学 界承认 法官解 释适用法 律 、最 终做 出裁判 的过程并 非一个 简单 的三段 论式 的形式推理 过程 。在这个过 程 中，法 官不可避 免地进 行着衡 量 。而 以诠 释学为哲 学渊 源和根 基的法 律诠 释学 ，从本 体论 的意义上为法 益衡量 的过程 提供 了合 理的说 明 。 （ 学 ）诠 释学 （ｅｍ ｎｕｉ ）一 词 源 自希 腊神话 中上帝 的信 使 赫耳 墨斯 （ ｅｍｅ） 哲 ｈｒｅｅｔｓ ｃ Ｈ ｒ ｓ ，也 被称 为 阐
的 多 个 维度 ，造 成 了对之 认识 和理 解 的复 杂 性 ． 以及 建 构 法益 衡 量 方 法 的 多种 路 径 。 法律 诠 释 学 、原 则 理 论 和 法律 论 证 理 论 等 成 果 ，从 多 个维 度 为 法益 衡 量 的结 构 以及 合 理 的 衡 量 方法 的建 构 提 供 了思 路 。法 律 诠 释 学 澄 清 了作 为一 种 本 体 论 事 件 的 法益 衡 量 的思 维过 程 及 其 合 理 性 问题 。 法律 论 证 理 论 则 为具 有 主 观 性 的 法 益 衡
读拉伦茨法学方法论有感排版后
读拉伦茨法学方法论有感排版后对“价值评价法学”的理解法官裁判案件，应该依据法律的价值评价，而不能依据自己的价值评价。
什么是法律的价值评价：个人和社会团体之间可能发生，且已经类型化的利益冲突，法律规定某一利益处于优先地位，其他利益居于其后，这种优先地位的赋予就是法律的价值评价。
这个可以用善于取得做说明，所有权的安全与善意相对人的交易安全之间，法律选择支持善意相对人，这就是价值判断。
法官不能因为觉得所有权人很冤枉，就自己做价值判断而优先保护所有权人，法院要受法律价值判断的约束。
这就是价值评价法学最基本的观点。
开始人们认为采纳价值评价法学，裁判案件就是纯粹的涵摄工作了。
法律的价值评价给出了大前提，不需要法官再做自己的价值评价了，只需要按照构成要件涵摄即可。
但是后来人们发现想简单了，因为涵摄的过程，即把事实对应到构成要件的过程，不是机械的，它包含法官的价值评价。
因此，法官的价值评价问题，又被提到了前台。
一种观点认为，法官的价值评价完全是个人立场的选择，无法对其进行客观的检验和事后审查。
如果采纳这个观点，本质就是公说公有理、婆说婆有理，法学还有什么用呢。
而且再往下延伸，就是既然法官可以主观做价值评价，就不受立法者所订立的法律约束了，就违宪了。
所以，讨论这个问题，最后还能涉及到宪法的问题。
另一种观点认为，虽然价值评价不可避免有主观因素，但是它还是可以客观解释、客观评价的。
我自己理解，作为“科学”的法学最根本的作用，就在这里，为价值评价的理性认识、客观论证提供规则，法学的“科学性”可能就体现在这个地方。
如果采‘公说公有理、婆说婆有理’标准，法学可能就是“艺术”了。
马克斯韦伯认为“科学不能对价值判断的正当作出说明”，表现了对法学的敌意。
而法学需要对价值判断的正当性作出理性客观说明。
裁判的作出和论证法学方法论容许多种解释标准，而且并未确定它们相互之间的先后顺位，因此法律解释多少带有“任意性”和“专断性”。
有人主张，法官在判断案件时，会先运用制定法之外的方法，对何种裁判是“正当”的形成内心确信，然后再用方法论从制定法上找解释，即先有结论，后有方法选择和法律解释。
德沃金“唯一正确的答案”法律思想研究
对 法 律 的 外 在 认 识 ，德 沃 金 主 要 通 过 法 律 的 内在 观 点进 行 反驳 ，他 认 为对 待 唯 一
正 确 的 答 案 这 一 问题 应 当 从 法 律 的 角 度 出 发 ， 用 法 律 的 因素而 不是运 用 非法 律 的
因 素 来 研 究 法 律 确 定 性 问题 。
参 考 文 献
后 记 .
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中文 摘 要
十 世 纪 ，当共 识 、认 识 性 的 统 一 基 础 R 渐 丧 失 时 ，德 沃 金 提 出 了 “ 唯 一 正确 的 答 案 ”这 一 观 点 ，这 是 一 个 饱 受 争 议 的观 点 。法 律 现 实 主 义 、批 判 主 义法 学 以及 各
疑 难 案 件 分 为 两 类 ，程 序 法 意 义 上 的疑 难 案 件 以及 实 体 法 意 义 上 的疑 难 案 件 ，程
序 性 疑 难 案 件 一 般 是 基 于 证 据 不 足 、认 识 错 误 以 及 程 序 权 利 的 丧 失 而 产 生 的 ，但
程 序 性 的疑 难 案 件 可 以通 过 程 序 法 、举 证 规 则 的 完 善 加 以解 决 。实 体 法 意 义 上 的 疑 难 案 件 才 是 德 沃 金 主 要 讨 论 、论 证 的疑 难 案件 。本 文认 为 ，唯 一 正确 的答 案 存
当一 个 法 律 问题 存 在 多 个 答 案 时 ，总 有 一个 答 案 比其 他 答 案 更 好 ， 或 者 说 总有 一
司法实践中的裁判态度
司法实践中的裁判态度一、事实认定在司法实践中，裁判态度的首要方面是对事实的认定。
事实认定是法官依据证据和证词，对案件事实进行判断和确认的过程。
法官需要客观、公正地审查证据，准确地认定案件事实，以确保裁决的公正性和合理性。
二、法律解释在认定事实的基础上，裁判态度需要进行法律解释。
法律解释是对法律条文含义的阐述和说明，旨在明确法律条文的含义和适用范围。
法官需要根据法律原则、立法目的和社会公共利益等因素，对法律条文进行合理解释，以确保裁决的合法性和权威性。
三、价值判断价值判断是司法实践中裁判态度的重要方面。
价值判断涉及对法律价值的认知和评价，包括对公平、正义、自由、平等、人权等价值的理解和追求。
法官需要在裁决中体现正确的价值判断，确保裁决结果符合社会普遍认可的价值观和道德标准。
四、利益衡量在司法实践中，裁判态度还需要进行利益衡量。
利益衡量是指法官在裁决中权衡各方当事人利益的过程。
法官需要综合考虑各方当事人的合法权益，评估各种利益之间的冲突和矛盾，以作出公正合理的裁决。
在进行利益衡量时，法官需要保持客观、中立的立场，不受任何一方当事人利益的影响。
五、法律推理法律推理是司法实践中裁判态度的核心要素。
法律推理是指法官根据事实和法律，按照一定的逻辑规则推导出裁决结论的过程。
法官需要运用法律知识、逻辑推理和司法经验，确保裁决结论的合理性和说服力。
同时，法官还需要注意推理过程的透明度和可接受性，确保当事人和社会公众对裁决结果的认可和信任。
六、社会影响在司法实践中，裁判态度还需要考虑社会影响。
社会影响是指法官在裁决中需要考虑社会舆论、公共利益和社会秩序等因素。
法官需要避免盲目追求个体利益而忽视社会整体利益，同时要积极引导社会舆论和公众认知，树立正确的价值导向和维护社会稳定和谐。
通过合理的裁决和社会影响的考量，可以树立司法权威和提高社会公众对司法体系的信任感。
总之，裁判态度是司法实践中非常重要的概念，涉及事实认定、法律解释、价值判断、利益衡量、法律推理和社会影响等方面。