员工长期不上班解除通知难送达

员工长期不上班解除通知难送达，劳动关系能否实际解除

员工长期不到岗上班，用人单位无法或者很难向该员工送达解除劳动关系的通知书，形成长期僵持的局面，时隔数年甚至数十年之后，员工突然出现，要求回复劳动关系补发工资等，此类问题严重困扰企业发展，令人头疼。由于司法实践中存在着支持员工和支持用人单位两种主张，因此，用人单位变得更加“弱势”，试图通过公告送达、公证送达等方式终结劳动关系，但是成本过高、程序繁琐等问题随之而来。

●案例选摘

○基本案情

吴某原系中国某房地产集团职工，1993年6月2日，吴某向其所在部门领导张某递交辞职报告，张某签收并批准其不用继续上班，核发基本工资。1994年2月，该房地产集团停发吴某工资。1994年6月15日，该房地产集团对吴某做出《关于吴某自动离职的决定》，决定对吴某按自动离职处理。1995年5月，该房地产集团在《中国劳动保障报》发布公告，公告送达该《关于吴某自动离职的决定》。2008年3月，吴某向北京某劳动仲裁委员会申请仲裁，请求该房地产集团补发1993年6月至2008年3月的工资及拖欠工资的经济补偿金。劳动仲裁委员会裁定驳回吴某申诉请求。吴某不服，向北京市某区人民法院提起诉讼。

○法院审理

一审法院经审理认为，吴某原部门领导张某批准吴某于1993年6月不用上班的行为有效，吴某不属于旷工，房地产集团做出的《关于吴某自动离职的决定》没有事实依据，应予撤销。该房地产集团并未向吴某依法送达《关于吴某自动离职的决定》，故双方劳动关系一直持续，因此，吴某要求补发拖欠工资及经济补偿金的诉讼请求应予支持，遂判决该房地产集团向吴某补发工资及经济补偿金。

房地产集团不服，提起上诉。二审法院经审理认为，该房地产集团并未辞退吴某，而是吴某申请辞职，虽然《关于吴某自动离职的决定》送达程序存在瑕疵，但是，针对1994年房地产集团停发工资的行为，吴某并未提出异议，应当认定双方具有解除劳动合同关系的真实意思表示。同时，吴某长达十余年未在房地产集团上班，其要求补发工资严重未必权利义务对等原则，没有事实和法律依据，吴某诉讼请求不应当得到支持。综上，二审判决撤销一审判决，驳回吴某诉讼请求。

●劳动关系解除的方式

○辞职

辞职是指劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同关系的法律行为。辞职是劳动者的权利，无需得到用人单位的许可或审批，辞职权是劳动者择业权的派生权，属于形成权，即，劳动者发出意思表示即可甚至无需任何理由，用人单位一般不得拒绝。辞职是解除劳动合同关系的方式之一，也是较为常见的方式之一。劳动者辞职需提前30日通知用人单位。在劳动合同法实施之前，劳动者辞职是没有经济补偿金的；2008年劳动合同法生效后，劳动者依据该法第38条解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金，这类情形包括：未按照约定提供劳动保护或劳动条件、未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬、违反法律或行政法规规定损害劳动利益、因该法第26条规定致使劳动合同无效等。

○辞退

辞退是用人单位单方面提出解除劳动合同关系，并向劳动者送达解除通知的法律行为。辞退包括过失性辞退和预告性辞退两种，过失性辞退是指劳动者存在过失的前提下，用人单位在劳动者具有下述情形下无需提前30日通知即刻解除劳动合同关系的行为：试用期间被证明不符合条件的、严重违反用人单位规章制度的、严重失职徇私舞弊给用人单位造成重大损失的、劳动者与其他单位建立劳动关系不能完成本单位工作或拒不悔改的、以欺诈胁迫方式订立劳动合同的、刑

事犯罪的。预告性辞退是指用人单位提前30日或支付代通知金方式辞退员工，包括：劳动者患病或者因伤医疗期满不能从事原工作也不同意调岗、无法胜任工作调岗后仍无法胜任、情势变更无法达成变更协议的；因裁员而辞退。用人单位辞退员工必须送达解除劳动合同通知书。

○协商解除

协商解除是指用人单位和劳动者协商一致解除劳动合同关系的法律行为。双方就解除劳动合同关系的方式、期限以及经济补偿等问题达成一致意见并签订解除协议，这是比较和谐的解除方式之一。根据劳动合同法第46条之规定，用人单位提出解除劳动合同关系并协商一致的，依然需要支付经济补偿金。

●劳动关系是否存在实际解除的可能

○实际解除的概念

实际解除是相对通过法定方式解除劳动合同而言的解除方式，就是说，用人单位和劳动者之间并未完成解除手续但是劳动合同关系在事实上已经消失的情形。承认劳动关系实际解除，是对用人单位的平等性保护，因为，针对劳动者而言，存在着事实劳动关系的认定，也就是说，虽然没有劳动合同的法定形式，只要事实上存在劳动关系，即可认定事实劳动关系。那么，相对用人单位而言，承认实际解除，是对劳动者实际脱离单位但拒绝办理离职手续的限制，是一种平衡性保护。

○劳动合同关系实际解除的条件

劳动关系实际解除的根本要件是劳动者未向用人单位提供劳动，用人单位对劳动者未尽管理和支付报酬义务。也就是说，双方之间劳动关系已经消失。从程序角度出发，劳动关系实际解除必须是在无法或者难以履行正式的解除手续的情形下存在，如果能够完成解除劳动关系的手续而故意不作为，则不能通过实际解除的方式来终止劳动合同关系。在通过辞职、辞退或协商一致解除劳动合同关系

的过程中，劳动者故意拒签解除通知书，此后双方并不存在真是的劳动关系，此时应当按照实际解除劳动合同关系来处理。

●解除劳动合同关系相关事务的处理

○解除劳动合同关系通知书的送达

解除劳动合同关系的通知应当以书面形式出现，口头通知不仅会造成日后取证困难，还会造成劳动关系解除时间点确认困难等问题。除自动离职或辞职外，解除劳动合同关系通知书以劳动者签收为生效要件，因此，送达回执或签收回执显得至关重要。公告当然是送达方式的一种，但是，并非任何情况下均可通过公告的方式送达，一般而言，应当在穷尽其他一切办法之后，适用公告方式。对于用人单位辞退员工的情形，解除通知书未能送达的，劳动关系持续存在，直到通知送达止。

○解除劳动关系的有权主体

一般而言，解除劳动关系只能发生在用人单位和劳动者之间，其他主体无权干预。劳动者作为主体解除劳动关系自然不会存在问题，用人单位一般通过人事部门或劳动关系部门与员工办理解除事宜，因此，除非特别说明，用人单位主管人事和劳动关系的员工之外的人员不具有主体资格，不得代表单位与劳动者签署解除劳动关系的文件（法定代表人除外）。

○对辞职申请的处理

面对员工的辞职申请，用人单位可以做出批准的意思表示，可以送达解除劳动关系的通知书，但是，这些并非员工辞职的要件。员工申请辞职后，用人单位只需要办理离职手续即可，无需另行审批。

○对于违纪解除劳动关系的处理

员工违反公司规章制度或者严重违纪，用人单位可以解除劳动合同，且无需提前30日通知。此时，一定要注意解除通知书的实际送达。

○“长期两不找”劳动争议的处理

现实中许多企业尤其是老牌国有企业，因为历史原因，存在着劳动者在数年甚至数十年之后向单位“发难”的情况。如何处理此类问题？司法实践中存在两种倾向：一是认为用人单位存在送达等方面的管理过失，应当支持劳动恢复劳动关系、支付拖欠工资的主张；另一种观点是劳动关系实际解除，根据权利义务对等原则，不应当支持劳动者的此类主张，张志胜律师支持后一种观点。

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