120318用市场分割协议解决拟上市公司同业竞争问题探讨

用市场分割协议解决拟上市公司同业竞争问题探讨

上海胜道投资管理有限公司邱红光张文炬

股份公司在上市的过程中，由于公司控股股东投资多元化，经常会遇到控股股东同时投资于相同或相近行业而产生同业竞争问题。同业竞争问题处理得当与否关系到股份公司能否顺利上市以及上市后的正常经营活动，是值得深入研究的课题。本文拟从法理上对同业竞争问题的法律性质进行定性分析，并结合目前我国上市公司对此问题的具体解决方案进行实证研究，探讨用签订市场分割协议解决同业竞争的方式如何设定，以供参考。

如何界定同业竞争

所谓同业竞争是指上市公司的控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从同业竞争所规范的主体来讲，是针对上市公司股东的一项义务，而本文所涉及到的上市公司同业竞争问题仅指此内容下的同业竞争，以此区别于公司治理中公司董事、高级管理人员的同业竞争问题，后者是指公司高管的诚信义务衍生出的竞业禁止问题。

各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本《商法》第一条第74条规定：“(1)股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类似的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；(2)股东违反前款项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为公司所作的交易。”德国《股份公司法》第88条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。”美国《公司法》通过对控股股东的信托责任对此进行了限制，并区分了公众公司、封闭公司、母子公司关系等三种情况，以判例的形式进行了规范。

在我国也已制定了大量的法律、行政法规并对此进行了规定。

根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令[2006]第32号，以下称“《首发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司IPO 的前提条件。

为确保拟上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在IPO 制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、IPO 申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定：

在IPO 的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。

在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12 号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“12 号信息披露规则”）的规定，律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争。

（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15 号)的规定，保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

在IPO 申报材料方面：除前述12 号信息披露规则对法律意见书和律师工作报告的规定外，对招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号――招股说明书（2006 年修订）》的规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

在发行审核人员的审核工作要求方面：根据《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》（证监法律[2004]9 号）的规定，股票发行审核委员会委员审核拟上市公司股票发行申请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对拟上市公司的生产经营的影响。

在上市公司证券发行方面：根据《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会令[2006]第32 号）的规定，要求上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影

响公司生产经营的独立性。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11 号― ―上市公司公开发行证券募集说明书》（证监发行字[2006]2 号）的规定，上市公司公开发行证券，必须在募集说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释；对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施；应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

解决同业竞争的方式

总的来说，拟上市公司所采取的办法有：将同业竞争公司股权转入拟上市公司（如合兴包装002228.SZ），将同业竞争公司注销（如北斗星通 002151.SZ），在各地设立子公司收购同业竞争业务和资产（如中国海城 002116.SZ），以协议买断销售同业竞争企业产品（如中煤能源 601898.SH），拟上市企业陆续收购同业竞争资产（如东南网架 002135.SZ），承诺在上市后将股权或资产转让给上市公司（如露天煤业002128.SZ），多角度详尽解释同业但不竞争（如中泰化学 002192.SZ），以募集资金收购同业竞争业务和资产（如金钼股份 SH 601958）等。

还有一种解决办法就是本文所要着重介绍的：用签订市场分割协议来解决同业竞争，其代表案例就是晋亿实业（SH 601002）（以下简称公司、本公司）。

晋亿实业《首次公开发行股票招股意向书》中披露：

公司实际控制人为蔡永龙和蔡林玉华夫妇，1980年在台湾设立了第一家紧固件生产企业晋禾企业，设立之时主要立足于台湾市场。随着经济的全球化发展，晋禾企业开始转型，专业化生产高强度螺栓产品并着力开拓美国市场；为开拓东南亚和欧洲的普通紧固件市场，蔡氏夫妇于1988年在马来西亚设立了晋纬紧固件公司（晋纬控股前身）；1995年，蔡氏夫妇在大陆开设晋亿实业，全力开拓中国大陆市场，同时积极拓展美洲、日本市场。

为协调整个家族企业的运转，公司实际控制人对整个家族企业的管理进行了分工。蔡永龙和蔡林玉华夫妇负责大陆晋亿实业的生产经营，蔡永泉和蔡张秀香夫妇负责马来西亚晋纬控股的生产经营，蔡永裕和陈锡惠夫妇负责中国台湾晋禾企业的生产经营。

从蔡永龙和蔡林玉华夫妇持有三家企业股权情况看，其持股结构如下：

图1：蔡永龙和蔡林玉华夫妇持股结构图

38.16% 76.78% 16.03%

三家企业主要产品的种类、规格、等级及用途如下表：

表1：晋亿股份主要产品的种类、规格、等级和用途

表2：晋纬控股主要产品的种类、规格、等级和用途

表3：晋禾企业主要产品的种类、规格、等级和用途

同样需要考量的还有三家企业的产品配套情况和产品替代关系情况，在公司的招股说明书里也做了详细说明。

紧固件是机械通用零部件，也是小单位的零部件，紧固件产品因其通用性，大多可按产品种类单独进行销售，而且即使少部分客户要求螺栓、螺母组合或螺柱、螺母组合销售时，公司或晋纬控股均可自行进行配套，至于晋禾企业，则只销售螺栓产品或应客户需要通过外购螺母进行配套销售。三家企业从未进行过产品配套，因此不存在产品配套关系。

至于三家企业的产品替代关系，则需分别说明：

公司和晋禾企业的产品替代性关系：公司的高强度紧固件和晋禾企业的高强度紧固件在用途上有替代性。但目前公司以生产普通紧固件为主，高强度紧固件产品基本在中国大陆进行销售。晋禾企业在美洲、欧洲等国际市场只销售高强度的钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓产品。因此，公司与晋禾企业在美洲、欧洲等市场，由于产品等级明显不同，并不存在产品相互替代关系。

公司和晋纬控股产品的替代性关系：公司和晋纬控股的产品都以普通紧固件为主，且产品的主要种类相同，部分产品在具体规格方面具有一定的差异。因此，公司和晋纬控股的大部分产品在用途上具有一定的替代性。但在销售区域的划分上，公司的产品以中国大陆及美国、日本市场为主，晋纬控股的产品以马来西亚等东南亚国家及欧洲市场为主。公司的产品在主要市场并不会和晋纬控股出现相互代替的情况。在欧洲市场，公司的产品与晋纬控股的产品存在一定的替代性，但报告期内公司在欧洲市场的销售收入仅占公司总收入的2.79%、4.45%、3.99%，对公司经营业绩的影响很小。

从以上公司和晋纬控股、晋禾企业的产品构成来看，如何设计市场分割协议，符合上市企业业务独立性的要求，避免出现业务直接冲突是关键。

公司于2004年4月，与晋纬控股和晋禾企业基于各自的实际销售市场，共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》，该协议对3家企业紧固件产品的国际销售市场进行了明确的划分，主要内容有：1、对3家企业销售区域划分按产品种类、等级、区域进行了详细的安排；2、在协议约定的区域内，协议在各自约定区域以外进行销售的，必须遵守下列规定：晋亿股份、晋禾企业、晋纬控股的产品不得在本协议约定的他方区域内进行销售，除非一方依照与他方签署的《关联交易协议》规定，销给有权在该区域内销售的另一方，由此发生的交易按双方签署的《关联交易协议》执行；

3、协议各方同意关于规定以外区域的业务拓展按照下列方式分割：晋亿股份对规定以外区域的拓展具有优先权，若晋亿股份需销往一区域，在得到晋亿股份书面通知后，他方不得销往该区域；

4、关于违约责任的约定：任何一方违约，应向守约方按照违约得益额等额支付违约金。

5、特别约定：

本协议生效后，晋亿股份采用新型设备、新工艺生产的新产品，在晋纬控股、晋禾企业没有同类产品的情况下，其销售区域不受本协议其他条款的约束，必要时各方就此签署补充协议。

同年12月，协议各方签订《避免同业竞争市场分割补充协议》，对公司本次募集资金投资项目生产的高强度异型紧固件、汽车专用紧固件在美国、加拿大、墨西哥、中南美洲市场进行了明确的划分，具体安排如下：

表4：市场分割具体安排

制定《市场分割协议》划分国际市场的依据

主要是基于以下两点：一是遵循历史、基于现状，从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，公司1998年正式投产后，在美洲、欧洲市场与晋禾企业、晋纬控股有所交叉。为使3家企业健康发展，避免在交叉市场产生利益冲突，在遵循历史、基于现状的基础上，根据3家企业的区域位置、产品特点进行市场划分，是符合市场规律的选择；二是符合各企业的未来市场规划：根据3家企业的未来市场战略定位，公司的未来主要市场是中国大陆、美国、日本、韩国市场，晋禾企业的未来主要市场是中国台湾、美国、欧洲市场，晋纬控股的未来主要市场是东南亚及欧洲市场。

在制定《市场分割协议》之时，还需考虑到协议一旦制定，其有效性和可执行性如何，否则协议虽然制定，但其无可执行性或者有效性无法确定，那么也无法说服投资人。在这一点上，公司做出了如下说明：

一是按区域、产品种类、等级对3家市场的国际市场进行划分，是实际控制人对于3家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况，以及3家企业的实际销售状况进行的合理有效的安排。从实际履行情况看，3年来，3家企业均能按照协议约定的市场区域进行销售，协议得到了切实有效的执行，未出现利益冲突的情况。

二是紧固件市场是一个充分竞争的市场，全球紧固件市场容量巨大，2005年3家企业全年销售额合计不到3亿美元，尚不及全球销售收入的1%，在合理明确进行市场划分后，3家企业在各自所

拥有的市场内已有足够的发展空间，因此可以说明公司在国际市场所面临的市场竞争并不是与晋禾企业、晋纬控股的竞争，而是与其他紧固件生产企业的市场竞争。

三是除在协议内对违约责任作了明确约定外，实际控制人也已做出承诺，在约定的分割市场内，将采取合法、有效的措施，促使其拥有控制权的其他企业、公司及其他经济组织不从事或参与从事与公司已生产经营或将生产经营的产品相同或相似的产品及商品的生产经营，一旦违约，将承担给公司造成的直接或间接经济损失、索赔责任及额外的费用支出。因此，3家企业通过签订《避免同业竞争市场分割协议》，按区域、产品种类、等级对3家企业的国际市场进行划分，是合理、有效的。

据此，晋亿股份控股股东晋正企业及实际控制人蔡永龙、蔡林玉华、蔡永泉、蔡张秀香、蔡永裕、陈锡惠于2004年9月6日出具《承诺书》，郑重作出如下承诺：“为公平保障贵司、贵司其他股东以及贵司债权人的正当权益，本公司/本人作为贵司的控股股东/实际控制人，除《避免同业竞争市场分割协议》约定的内容外，在约定的分割市场内，将采取合法及有效的的措施，促使本公司/本人拥有控制权的其他公司、企业及其他经济组织不从事或参与从事与贵司已生产经营或将生产经营的产品相同或相似的产品及商品的生产经营；在今后的商业活动中，避免对贵司的生产经营构成新的直接或间接的同业竞争”。

2007年1月，晋亿股份正式过会发行。

同样通过签订市场分割协议来解决同业竞争成功的案例还有国统股份（SZ 002205）、汉钟精机（SZ 002158）、中泰化学（SZ 002192）等。但失败的案例也有不少，比较典型的是昆山金利和沪士电子。

昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。

沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1．8亿元和4．6亿元，占各自主营业务收入的比重为11．39%和20．26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2．3亿元，占各自主营业务收入的比重为7．24%和19．01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电

子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明单纯市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。

需要明确的是，通过划分市场来解释同业但不竞争，往往是在不得已的情况下采取的一种曲线救国的方式，在近期的保代培训中，证监会也表露了对这种解决同业竞争的方式要求越来越严的一种趋势。本文通过解析晋亿股份的案例，只是想通过在总体市场足够大的情况下，如何设计能得到认可的市场划分方案。事实上，解决同业竞争是一个复杂、系统的工程，最好的处理方式不是形式上的方案设计，而是通过拿进来、转出去、注销掉以及实际变更经营范围等比较传统的方式彻底解决同业竞争，在这方面，昆山金利和沪士电子的二次过会也是一个很值得借鉴的例子。