排除犯罪的事由

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(五)我国刑法的规定
我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损 害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或 者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”
第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行 为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑 事责任。”
其中“不能抗拒”、“不能控制”的情形，完全符合“无 期待可能性即无罪过及责任”的期待可能性理论。
2.防卫时间 不法侵害正在进行。 （1）不法行为的开始。 一是不法侵害行为已经着手施行，合法权益正在遭受不法
侵害；
二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵 害。
（2）不法行为的结束 一是侵害者自动中止了不法侵害； 二是侵害者已经被制服； 三是侵害者已经丧失了继续侵害的能力； 四是不法侵害人已经造成结果并且不可能及时挽回损失； 五是不法侵害人离开侵害现场。 问题：预先安装防范措施是否属于正当防卫？
3．国家标准说。该说立足于国家立场判断期待 可能性的标准，认为必须依照国家意志的统一要 求，由现今国家所实施的法规作为期待可能性的 标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为。 其最明显的效果是可以确保法秩序的统一性不受 破坏。对该说的批评有：
（1）不利于保障人权。
（2）不能够就期待可能性与具体客观情况之间所 存在的动态发展关系作出公正的解释。
（1）手段必需（不得已）
（2）法益衡量（保护法益大于损害法益）
（三）紧急避险与正当防卫的区别
1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不 法侵害”。 2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进 行对抗，对其予以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避 险则是对危险的消极躲避，尽管避险行为相对于受损害的 第三人而言具有积极性。 3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵 害者本人，避急避险所损害的则往往是第三者的权益。 4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有 其他方法保护合法权益免受损害，也可以实施正当防卫； 而公民面临正在发生的危险时，只有在别无他法可以避免 危险的不得已情况下才能实行紧急避险。 5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制， 但紧急避险制度却不适用于职务上、业务上负有特定责任 的人避免本人危险的情况。 6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过 必要限度造成重大损害”，紧急避险的限度条件是“不能 超过必要限度造成不应有的损害”。
（四）期待可能性理论的合理价值
1.期待可能性理论体现了对人性的关怀，具有深 厚的伦理学基础。
大冢仁教授：期待可能性正是想对在强有力的国 家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注 刑法同情之泪的理论。
2.期待可能性理论符合刑法谦抑和公正的精神。 谦抑和公正是现代刑法的基本原则和价值追求。 谦抑的刑法观认为刑罚是处理社会矛盾的最后手 段，不应轻易动用。要求立法者应当力求以最少 的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效 果--有效地预防和控制犯罪。
现代意义的正当防卫，1791年《法国刑法典》第6条规定： 当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，此种 杀人为合法实行的杀人。
1.概念 正当防卫指为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，而
以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显 超过必要限度造成重大损害的行为。 特点： （1）从客观方面看，是与不法侵害行为作斗争的合法行 为，不具有社会危害性。 （2）从主观方面看，防卫人的行为目的是保护合法权益： 国家、社会和公民的利益，不具有引起危害结果发生的故 意或过失的心理态度。
（3）有导致扩大国家主义的危险。
4．折衷标准说。
（1）以国家（法规范）标准为基础的折衷 说。
（2）以行为人标准为基础的折衷说。
（3）侧重于平均人标准的折衷说。此学说 主张，期待可能性的标准应该以平均人为 基础，而适当参酌其他的标准。
5．类型人标准说。此说认为应以行为人本 身所属的类型人（如本人的年龄、性别、 职业、经历，等）作为判断期待可能性有 无的标准。类型人标准说是在学者们对行 为人标准说和平均人标准说不断改进的基 础上产生的。

（四）避险过当
1.概念 指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面
临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而 不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权 益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损 害的行为。 （1）不具备限度条件 （2）造成的损害大于或等于所避免的损害 （3）有罪过 2.避险过当的定罪量刑 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
2.正当防卫的正当化根据 （1）自然法说 （2）紧急状态说 （3）权利行为说 （4）法之确证说 （5）社会相当性说 是指一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为
不受非法价值评价的理论，换言之，对于某些在 通常情形下本属于违法的法益侵害或威胁行为， 只要该行为能够被一般国民的社会通念所认可， 就应否定该行为的违法性。
法权益所必需的限度 明显、造成重大损害
（三）非法防卫行为
1.假想防卫。 2.防卫不适时。分为事先防卫和事后防卫。 3.防卫挑拨。 4.相互斗殴。 5.偶然防卫。 6.抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查。 7.大义灭亲。 8.防卫过当。
（四）防卫过当的定罪与量刑
防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造 成重大损失的行为。
（2）防卫目的 决定防卫意图的正当性。
4.防卫对象 必须针对不法侵害人本人实施。 问题： （1）对于无责任能力的人，能否实行正当
防卫？
（2）对于享有豁免权的外国人，能否实行 正当防卫？
（3）对于动物的袭击，能否反击？
5.防卫限度 （1）学说 基本适应说 客观需要说 统一说（折中说） （2）现行法的规定 不能明显超过必要限度造成重大损害。 必要限度应理解为制止不法侵害、保护合
（6）法益衡量说 保护法益欠缺说和优越利益说
3.正当防卫的意义
（1）可以及时有效地保障合法权益免受不 法侵害，从而在法律上确认合法权益的不 可侵犯性。
（2）有利于威慑违法犯罪分子，制止和预 防犯罪。
（3）有利于鼓舞和支持人民群众同违法犯 罪行为作斗争。
（二）正当防卫的成立条件
3.防卫意图
指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，保 护合法权益，反击不法侵害的心理状态。包括防 卫认识和防卫目的。防卫认识前提，防卫目的是 核心。
（1）防卫认识 必须认识侵害合法权益的不法侵害行为的存在；
必须认识防卫的时间；
必须认清不法侵害者；
防卫的具体强度不是防卫的认识内容。
危害结果，但实际上没有犯罪的社会危害 性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪 的客观情况。
（二）排除犯罪事由的种类
1、依照法律的行为 2、执行命令的行为 3、正当业务行为 4、经权利人承诺的行为 5、自救行为 6、自损行为
三、 正当防卫
（一）正当防卫的概述 罗马法，对暴力允许以暴力进行正当防卫。
1.防卫起因 存在危害社会的不法侵害。 特征： 其一，必须是危害社会的行为。 其二，必须是违法的行为。 其三，必须具有紧迫性：一是指不法侵害刻不容
缓；二是指不法侵害破坏性大。 问题： （1）不法侵害的范围是否包括一般违法？ （2）不法侵害是否包括过失犯罪？ （3）对于不作为是否能正当防卫？
2．平均人标准说。该说认为，要根据一般人处在 行为人情形之下来判断有无期待可能性，如果通 常一般人可以实施合法行为，就认为该行为人有 期待可能性；反之，则认为没有期待可能性。
该说受到的批判有：
（1）平均人界限模糊，不利于实际判断。
（2）不能显示出刑罚的个别化原则。
（3）在某些方面也存在同国家标准说一样的缺点： 一是强人所难，二是期待可能性标准也不免变成 法官标准。
第三讲 排除犯罪的事由
一、期待可能性理论
（一）涵义 是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待
行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具 有选择为合法行为的可能性，则具有期待可能性，因而有 非难可能性；如果行为人行为时没有选择为合法行为的可 能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社 会的行为亦不负刑事责任。 “无期待可能性即无罪过及 责任” 。 （二） 理论来源 1897年德国法院“癖马案” 1933年日本的“第五柏岛丸案”。
1.防卫过当的定罪 防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而
可能是间接故意和过失。 2.防卫过当的量刑 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除
处罚。
（五）特殊防卫问题
刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危 及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成 不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑 事责任。”
4.紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损 害是对第三者造成的损害
5.紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有 特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急 避险 刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人 危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定 责任的人。”
6.紧急避险的限度条件 紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限 度造成不应有损害。
（三）期待可能性判断之标准
1．行为人标准说。行为人标准说立足于被 期待者的立场，认为应当以行为人本人的 能力为标准，判断在该具体行为情况下能 否期待行为人采取其他的适法行为。
该说受到的批判有：
（1）有导致弛缓法秩序的可能。
（2）造成极端的个别化，背离了法秩序的 统一性要求。
（3）确信犯常常因没有期待可能性而被认 为无罪。
1.对行凶的理解。 可能造成防卫人重伤或者死亡的行为。 2.对杀人、抢劫、强奸、绑架理解。 3.其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。