“排除犯罪性事由”中的法令行为

“排除犯罪性事由”中的法令行为

摘要：法令行为作为刑法中“排除犯罪性事由”中的一种，包含着重要的价值取向，体现了现代刑法的价值取向，法令行为在维护刑法威严、实现刑法的终极目标和人文关怀起着巨大的作用，但这一行为的确认在我国刑事立法上仍属空白，理论界对该项理论的关注也较少。本文从“排除犯罪性事由”的概念入手，分析了法令行为的界定与法令行为分类中的“依照法律的行为”与“执行命令的行为”和我国法律中法令行为的体现进行了分析。

关键词：排除犯罪性事由；法令行为；界定；分类

“排除犯罪性事由”又称“正当化事由”，是指外观上和犯罪行为十分相似，符合犯罪构成的个别要件，但因为不具有社会危害性，不符合犯罪构成，虽然刑法未作出特别的规定，也应当排除其犯罪性的行为［1］。

一、法令行为的界定

（一）法令行为的概念

法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为姓氏权利或者承担义务所实施的行为［2］。因此，法令行为是法律本身中所允许甚至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而自然是合法行为，而不是犯罪行为。但是有的时候，部分法令行为从形式上看，与某些犯罪行的构成要素有着非常相似之处，因此，这就需要我们队法令行为的理念、意图或者立法的精神进行分析和评价，从而正

确实现刑法的价值。

（二）法令行为的类型

根据法令行为正当性根据的具体来源，通常将法令行为分为以下四种类型：

1．基于政策的理由而排除违法性的行为。即某种行为本来是违法的，但由于一定的政策上的理由、法令特别规定排除这种行为的违法性。例如，1907年《日本刑法典》第一百八十七条规定了发行彩票罪，所以发行彩票的行为就是一种违法行为，但基于财政政策的理由，赛马、自行车竞赛法等法律，规定某些发行彩票的行为是适法行为。

2．法令有明示适法性条件的行为。即某种行为是违法行为（有的已经在理论上被认为是违法性阻却事由），但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。例如，有的国家刑法规定堕胎罪，但又有法律规定，符合一定条件的堕胎行为，是适法行为。要注意的是，这种情况下，法令往往规定了明确的界限，超出了界限的行为，仍然是违法行为。

3．职权（职务）行为。即公务员依法执行职权（职务）的行为，例如警察拘捕人犯的行为。职权（职务）行为的根据除了法令的直接规定以外，还有上级的职务命令。但是，这里的问题在于，根据上级的违法命令所实施的行为，是否阻却违法性。有的学者认为，执行的命令必须是合法的，否则不能阻却违法性。但通说认为，由

于命令的内容是违法的，所以，不能认为执行违法命令的行为是违法性阻却事由。但不能期待行为人不执行上级命令，也就是说，行为人缺乏适法行为的期待可能性，因此阻却责任。

在我国，根据法令行为的刑法意义及其正当性根据来源，理论上将法令行为分为依照法律的行为和执行命令的行为两类［3］：依照法律的行为是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为；执行命令的行为是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为。

二、依照法律的行为

公民依照法律的规定行使权利或履行义务，即使该行为符合或类似于犯罪构成要件，也不能以犯罪论处，这种行为是排除社会危害性的正当行为。这里的法律，泛指全国人民代表大会及其常务委员会通过的宪法、法律，国务院及其所属机构制定的行政法规、规章、决定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，以及地方人民政府所制定的地方性规章。

依照法律的行为排除社会危害性，成立正当行为，必须具备以下要件：

1、必须有法律的明确规定

刑法设立了一般性的禁止性规范，违反了该种禁止性规范的行为便符合刑法规定的犯罪构成要件，如果没有法律的例外性规定，对其一般应以犯罪处理。依照法律的行为之所以排除社会危害性而成

立正当行为，就是因为有法律特别规定的授权性规范作为刑法禁止性规范的限制或补充，从而排除了犯罪的的完整构成要件。所以，没有法律的明确规定作为依据的行为不是依照法律的行为，即使能排除社会危害性也不是因为它是依照法律的行为而排除社会危害性，但有可能成立自助行为、自损行为、被害人同意的行为等。

刑法是保证各种法律规范得以贯彻实施的最后一道屏障，具有谦抑性。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定被学界统称为“罪刑法定原则”，它不仅是制定刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则，从而在排除犯罪性事由上更应严格适用。

2、行为时必须严格遵守法律的规定，权利不得滥用

“权利滥用不得滥用”指的是权利的行使必须在一定的界限内，超过这一界限而行使权利，即构成权利滥用。该界限是他人、社会的合法利益。法律赋予人以私权，其本旨是在保护个人的合法权益，同时也是兼顾社会的公共利益，因此行为人行使权利必须符合权利的本旨。个人行使其权利，不能置集体的利益于不顾，不能置他人、社会和国家的利益于不顾。

3、行为人在主观上必须具有依法行使权利的意图

作为正当行为的依照法律的行为可能会给他人造成损害，因此，对于可能的损害，行为人在主观方面应包含两个方面的内容。第一

是希望给对方造成一定的侵害，例如，公民行使扭送的权利时希望在一定时间内剥夺、限制被扭送人人身权利的结果发生。这种主观心理类似于刑法规定的有关犯罪的主观罪过心理，但却与罪过有本质的区别。第二是希望通过自己损害他人权益的行为来行使法律规定的权利，以维护社会公共利益。

三、执行命令的行为

执行命令的行为是指国家机关工作人员执行其所属上级发布的命令的行为。有学者认为，执行命令之行为正当化事由的成立条件应该从命令发布与命令执行两个方面来加以考虑［4］。

1、命令发布的形式合法，内容不明显违法

命令发布方面的条件与命令本身的有效性关系巨大，是程序正义的唯一体现。上级命令对下级的约束力的问题，只有对下级国家机关工作人员具有约束力的命令，才能得到下级的执行。

一般认为：执行不明显违法的命令本身就具有执行违法命令给无辜人造成法益侵害的危险，若要禁止这种危险，必然要求下级对上级命令内容的合法性进行审查，这必将妨碍国家权力运行的效率，无法发挥其维持社会稳定与发展的功能。

2、命令执行的主体合法、行为合法、目的正当

执行具有公务性职务的主题必须是具有国家工作人员身份的人。职务行为的实施是代表国家形式职权，这种职权的享有具有法定性，只能由国家依法赋予某些特定的群体享有。

在主观方面，执行命令者必须出于执行命令的目的实施其行为，并且不明知命令本身具有违法犯罪的内容。通说认为“不明知上级发布的命令为违法”作为主观要件［5］。因而在执行不明显违法命令的过程中，行为人在相当场合已经认识到命令违法的可能性，甚至已经认识到命令是违法的，但由于不负有对违法性审查的义务，即使造成法益侵害，也应认为是正当的。

五、我国法律中法令行为的体现

我国法律中并未对法令行为加以明确的规定，但这并不意味着在我国法令行为不需要规制。我国刑法中只有“正当防卫”、“紧急避险”这两个阻却性事由。但是根据我国《刑事诉讼法》、《刑法》、《中华人民共和国人民警察法》等法律，还是有许多得到了体现。

1、执行死刑

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最为严厉的一种刑罚制度，具有严厉性和不可逆转性。执行死刑的行为与故意杀人罪的构成要件十分相似，但这种合法杀人的行为不能构成故意杀人罪，而是一种正当行为。我国《刑法》第四十八条、第五十条，《刑事诉讼法》第二十条、第二百一十条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定了执行死刑应当遵守的程序。因此，严格执行上述法律条文，才能真正确保人权的保护与现代刑法机能的彰显与法意的保护。

2、刑事强制措施

刑事强制措施指司法机关在刑事诉讼活动中，为防止犯罪嫌疑人、

被告人逃避侦查审判，毁灭、伪造证据，继续犯罪、自杀或进行其他破坏活动，而采取的限制、剥夺其人身自由的措施。根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。

3、警察的职务行为

在人权保护的第一线，警察的职责是为了社会群体服务，保护任何人不受非法行为的侵害。现代社会中，与人权联系最密切、最广泛、最直接的权力之一就是警察权，而警察行为是行使警察权的最主要的方式，即人民警察依法履行职责行使职权的行为。事实上侦查行为、刑事强制措施中的绝大多数都是由公安机关作出的，是警察职务行为的组成部分。根据《中华人民共和国人民警察法》等法律的规定，它包括：强制带离现场、盘问；约束行为；强制学习、强制检查、强制治疗、强制戒毒；使用警械、武器等。

法令行为作为“排除犯罪性事由”的一种，其所能够发挥的价值是巨大的，但是由于我国现行的行政权力无限扩张，使得一些违法行为者打着法令行为的“旗号”大张旗鼓、明目张胆的侵害个人的权利。在这种环境下，就应该更加进一步明确“排除犯罪性事由”，减少“超法规的犯罪性事由”，从而达到“罪刑法定”的刑法目的，为社会和谐发展、民主法治国家的建构和依法治国的有力推进提供坚实的法制基础。

注释：

［1］陈庆安：《超法规排除犯罪性事由研究》，吉林大学博士学位论文，2008年。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第275页。［3］高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社，1998年第1版，第292～294页

［4］马骏：《执行命令行为正当化事由研究》，载于《电子科技大学学报（社科版）》，2010年第12卷第三期。

［5］高铭暄，朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载于《中国刑事法杂志》，2003年1月，第26页。