刑法复习资料6(排除犯罪性的行为)
第十章排除犯罪性的行为第一节概述一、概念：指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。
如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。
我国刑法明文规定种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。
排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。
第二节正当防卫正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。
从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。
一、概念：《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。
二、成立条件（一）起因条件：1、必须有不法侵害存在；即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。
2、不法侵害的范围；对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。
对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。
不法侵害仅限于犯罪行为?解答：这种观点存在局限性。
当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。
作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。
区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。
所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。
3、不法侵害必须是现实、实际存在的；正当防卫指向的不法侵害是客观存在而非主观想象或推测的。
在不存在不法侵害的情况下，行为人误以为发生了不法侵害而进行“防卫”的，是假想防卫。
这属于刑法上的认识错误，对假想防卫造成的损害，视情况按过失犯罪或意外事件处理。
4、不法侵害通常是人的不法侵害。
一般情况下不包括自然灾害和动物，因为不法侵害的实施主体只能是人，对自然灾害或动物的袭击进行打击防卫的，属于紧急避险或民事上排除侵害的行为。
但如果动物是他人实施侵害的工具时，则应属正当防卫。
有人的不法侵害客观存在（二）时间条件——适时性（不法侵害正在进行）1、不法侵害已经开始；通常开始于不法侵害着手实施之时（如：举枪瞄准、小偷已潜入室内等）。
但有些犯罪，危险性较大，虽然尚未着手实施，但已对合法权益造成现实、紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始。
2、不法侵害尚未结束；通常指不法侵害行为本身尚在继续过程中。
但在不法侵害行为结束，不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，也应视为不法侵害尚未结束。
（1）不法侵害已经被制止或排除；（2）不法侵害人由于自身原因已丧失继续侵害的能力；（3）不法侵害人已自动中止不法侵害；（4）不法侵害已造成不可能及时挽回的损害结果。
正当防卫的时间条件是区分其与防卫不适时的依据。
防卫不适时包括事前防卫和事后防卫，它们与正当防卫存在本质区别，若造成损害，符合具体犯罪构成的，按犯罪处理。
（三）对象条件必须针对不法侵害人本人实行，才能达到排除、制止不法侵害的目的。
故不能反击任何并未实施不法侵害的第三人（包括不法侵害人的亲友）。
例：甲被乙、丙追打，丁骑车路过，乙大喊抓小偷，丁不明真相抓住甲，甲不得已推倒丁跑掉。
针对第三人，不属于正当防卫未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？从一般意义上讲，不法侵害应是主客观统一的行为。
但防卫对象不以有责为必要，未达刑事责任年龄的人或精神病人的侵害行为同样具有客观危害性。
所以正当防卫中的不法侵害，可以理解为包含未达刑事责任年龄或精神病人的侵害行为。
如果不允许对这两类人的侵害进行防卫，就不利于保护合法利益。
但应有一定的限制，即如果明知侵害人是没有达到刑事责任年龄或精神病人，要尽量采用其他方法避免损害，比如逃跑，或让在场的监护人制止等，只有在迫不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人进行防卫，以制止其侵害，保护合法权益。
（四）主观条件（防卫目的的正当性）防卫目的的正当性是区分正当防卫与某些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。
防卫挑拨、相互斗殴、为保护非法利益而实施的还击。
（五）限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
这意味着防卫只能在一定限度内进行，且造成的损害要适当。
可见，限度条件是正当防卫和防卫过当的分水岭。
防卫行为足以制止不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。
即防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害行为的性质、手段、强度不能过于悬殊。
除了考察防卫行为是否明显超过必要限度，还应考察是否给不法侵害人造成了重大损害，两者缺一不可。
案例：王某闲来无事四处乱逛，到村供销社时，见店中来一新售货员，便上前搭话，售货员杨某曾得知王某素来行为不端，故不予理睬。
王某见无人理睬心中暗想报复，趁杨某不注意，偷将两包烟揣入兜中。
杨某发现，追问王某，王某开始狂奔，杨某情急之下，抓起一块石头砸向王某，正中头部，王某又跑了两步倒地，后因医治无效死亡。
分析杨某的行为性质。
三、防卫过当及其刑事责任：《刑法》第20条第2款指防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应依法承担刑事责任的行为。
防卫过当也具备正当防卫的前四个条件，若缺少任何一个就不可能是防卫过当，而是其他的违法犯罪行为。
二者的区别在于限度条件。
防卫过当是应负刑事责任的行为，因此与其他犯罪行为一样，要求防卫人主观上必须具有罪过。
由于防卫过当具备防卫目的的正当性，就决定了防卫过当的主观罪过形式不可能是直接故意，只可能是间接故意或者过失。
防卫过当的刑事责任——防卫过当不是罪名，只能根据防卫人的主观罪过形式及客观造成的具体危害结果来确定罪名（如：故意伤害罪、过失致人重伤罪等）。
防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常的犯罪要小，所以对它应当减轻或免除处罚。
四、特别防卫权——《刑法》第20条第3款行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
特别防卫权主要针对不法侵害行为的性质而言。
在此处是指严重危及被害人人身安全的暴力犯罪行为。
即要求“暴力性”和“严重危及人身安全的犯罪”两点同时具备。
第三节紧急避险一、概念：《刑法》21条1款指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危害，不得已损害另一个较小合法利益的行为。
两利取其大，两弊取其小.二、成立条件（一）起因条件：有威胁合法利益的危险存在；1、自然灾害；2、动物的袭击；3、人的危害行为；4、人的生理、病理原因。
（二）时间条件：危险正在发生；（三）对象条件：无辜第三者，不针对危险来源本身；（四）主观条件：正当的避险意图；（五）限制条件：不得已而实施；例外规定：关于避免本人的危险，不适用职务、业务上负有特定责任的人。
（六）限度条件：避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。
即避险行为所造成的损害必须小于所要避免的损害。
三、紧急避险与正当防卫的异同：（一）联系：二者起因、目的、结果相同。
（二）区别：危险来源不同；损害对象不同；行为的限制不同；行为限度条件不同；对主体的要求不同。
四、避险过当：指避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。
避险人有罪过，常常是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失或间接故意。
与防卫过当一样，它不是罪名，应根据具体情况确定罪名。
但是，应当减轻或免除处罚。
第四节其他排除犯罪性的行为一、履行职务行为；依法对犯罪嫌疑人进行逮捕、拘留。
二、正当业务行为；医生为治病按医疗操作规程摘除病人器官。
三、执行命令行为；下级执行上级合法、正确的命令。
四、承诺行为。
经权利人同意的行为，但不得违反社会公德及国家法律。
案例1、某日，杜某因琐事将韦某打伤。
韦某回家后，找了两个朋友商量对杜某进行报复。
次日，韦某和他的两个朋友前往杜某家中将杜某打成重伤。
韦某的行为属于防卫过当。
（错）故意伤害罪（事后防卫）2、一日深夜，一男子闯入某校女大学生宿舍，开始实施暴力欲强奸独居的某女大学生。
该女假装答应，趁该男子不注意，随即从床边抄起一根木棒，朝该男子头部猛击数下，致其死亡。
该女生的行为属于事前防卫。
（错）正当防卫3、甲受人之托运输毒品，途中遭遇乙的暴力抢劫，甲在反抗过程中将乙重伤。
甲的行为属于正当防卫。
（错）4、赵某与张某发生口角后，张某声称要把赵某杀死，并前去商店购买匕首。
赵某怕张某杀死自己，就在张从商店返回的路上，用猎枪打死了张某。
赵某的行为属于假想防卫。
（错）故意杀人罪（事前防卫）5、精神病患者某甲手持匕首追杀某乙，某乙在被逼到一房屋的墙角里，无处可逃的情况下，顺手将桌子上的一个花瓶掷向某甲，砸中某甲的眼部，致其左眼失明。
某乙的行为属于防卫过当。
（错）正当防卫6、甲在公车上扒窃乙的钱包，得手后向后门走去，此时乙发现，便随手拿起车上一摇把砸向甲，正好砸中头部，甲因医治无效死亡。
分析甲的行为性质。
7、甲看见仇人乙在跑，便开枪将其击毙，而此时乙正持刀追杀丙，但甲并不知晓。
甲的行为是否属正当防卫？故意杀人罪故意伤害罪（防卫过当）8、甲见弟弟遭三个流氓毒打，上前制止，反被流氓攻击，甲被迫自卫还击。
此时便衣警察乙赶到，还未来得及表明身份，甲就误以为是流氓同伙，拾起一砖块将乙砸成轻伤。
分析甲的行为性质。
假想防卫9、王某与陈某素有仇怨，一日，陈某拦住王某百般辱骂，王某挥舞拳头欲打陈某，陈某逃跑，王某追。
陈某从路旁抢得一把杀猪刀，王某不敢再追，陈某用言语刺激王某，王某又追，待王某追近时，陈某用刀捅向王某，导致王某心脏破裂当场死亡。
分析陈某的行为性质。
故意杀人罪（防卫挑拨）10、甲预杀乙，丙告诉乙，说甲正在家中磨刀准备杀他，乙遂持木棍闯入甲的家中，将甲打成重伤。
分析乙的行为性质。
11、甲骑自行车下坡，刹车突然失灵，街角拐弯处，一行人走出来推着坐在轮椅上的老人过马路，情急之下，甲迅速冲向路边，将行人乙撞倒在地。
分析甲的行为性质。
故意伤害罪（事前防卫）紧急避险12、叶某驾驶长途客车，行至山间下坡滑行时，汽车制动装置突然失灵，车急速下行刹不住，随时有翻车于深谷的危险。
在这危急时刻，叶某将方向盘往里打，使车与山擦身而行，用车身与山壁的摩擦力减慢车速，但仍旧不能停住车，危险并未消除。
第二讲排除犯罪性行为
• • • • • • •
（二）种类 未实行终了的中止 实行终了的中止 （三）应当注意的问题 1、事后存在的不利因素不影响中止的成立 2、停止重复侵害行为应认定为中止 3、能否完成犯罪应以行为人的主观认识为准
第四讲 共同犯罪
• • • • 一、共同犯罪的成立条件 （一）犯罪主体条件 （二）犯罪主观方面具有共同的犯罪故意 1、各共犯者希望或者放任某种危害结果发生。
三段论方法:
大前提——法律规范 小前提——案件的情况 结 论——案件的决定
大前提——以暴力、胁迫或者其他方法抢劫
公私财物的行为（M）是抢劫罪（P），
小前提——某甲的行为（S）是以暴力抢劫
财物的行为（M） ，
结
论——所以，某甲的行为（S）构成抢
劫罪（P） 。
需要注意以下几点：
1、大前提必须真实。 2、小前提也必须真实。 3、一次推理不能轻易得出无罪结论。 4、分析与综合相结合。
• 2、各共犯者明知自己在与他人配合共同实施犯罪。
• 不具有共同故意的情形： • 1、实行过限 • 在实施共同犯罪的过程中，部分行为人实施了超 出共同犯罪故意的行为，对此行为仅由实施者本 人承担责任，不成立共同犯罪 • 2、共同过失 • 3、同时犯
• （三）犯罪客观方面具有共同的犯罪行为 • 1、各共犯者的行为形成一个互相配合的有机的犯 罪活动整体。 • 2、在共同实施的犯罪是结果犯的场合，每个共犯 者的行为都与危害结果之间存在因果关系
• • • • •
共同犯罪行为的分工： A、实行行为 B、帮助行为 C、教唆行为 D、组织行为
二、认定共犯时需要注意的问题
• 1、片面共犯问题 • 可以按间接正犯处理
• 2、承继的共同犯罪 • 在他人实施犯罪行为的中途加入进来，独自或与 原行为人一同继续实施犯罪的，成立共同犯罪。
第12讲-排除犯罪性行为
本讲主要观点：社会危害性是罪的最基 本特征，正当防卫和紧急避险因为不具 有社会危害性而将犯罪性排除。
有一个农村女干部骑着自行车下乡去视察.视察完后,当她就 骑着自行车往回赶时已经很晚了,在山路中有一男子对其实行 抢劫.甚至要抢走她的自行车.她说,自行车你拿走,但车上有一 个打气筒是我借来的.我希望你把它留给我.这名男子同意了, 把打气筒留给了她.当男子蹲下身去检查自行车时.这位农村 女干部就用打气筒把这名男子打晕了.她骑着自行车就跑.在 途中看到一户人家,里面有一对母女,她就对她们讲了她的遭 遇，并告诉了她们说要去报案．由于天已经很晚了，她们就 收留了她．老太太安排这位农村女干部与其女儿睡．深夜， 劫匪回家，看到他刚才要劫的自行车在自家的院子里，感到 好奇，就问其母，其母把这位农村女干部的遭遇告诉了 他．这名男子怕坐牢，就想杀人灭口，问其母，他妹妹与农 村女干部是怎么睡的．他的母亲告诉了他．而这位农村女干 部刚好看到了这一幕，于是为了防身，就把自己和这名男子 的妹妹换了个睡的位置．劫匪蹿进去就一顿乱砍．并将尸体 埋了．这位农村女干部也就乘机逃走了．第二天，这名农村 女干部报了案．这名男子也就被抓了． 请问这位农村女干部 对劫匪妹妹的死要不要承担责任？
正当防卫的限度，要注意两个问题： （1）防卫过当 防卫过当指正当防卫明显超过了必要限度造成重大 损害的行为。防卫过当的，应当负刑事责任，但是 应当酌情减轻或者免除处罚。 【特别提示】 ①因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关 规定确定罪名和适用的法定刑，如致人重伤、死亡 的，依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪。如有犯 罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。 ②防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它 实际是法定减轻或者免除处罚的情节。
刑法学第六章 排除犯罪的事由
（5）不法侵害不限于故意的不法侵害 ） 对于过失的不法侵害也可能进行正当防卫。 可能进行正当防卫 对于过失的不法侵害也可能进行正当防卫。交通肇 正在发生，路人可以防卫。 事，正在发生，路人可以防卫。 但根据高铭暄教授《刑法》 北京大学出版社2000 但根据高铭暄教授《刑法》（北京大学出版社 月第1版）：对于不作为和过失犯罪不能进行正 年4月第 版）：对于不作为和过失犯罪不能进行正 月第 当防卫。 当防卫。 6）不能对下列行为进行正当防卫： ▲（6）不能对下列行为进行正当防卫： 合法行为：包括依照法律的行为， ①合法行为：包括依照法律的行为，执行命令的行 为，正当业务的行为。 正当业务的行为。 正当防卫； 紧急避险； 意外事件； ②正当防卫；③紧急避险；④意外事件；⑤防卫过 避险过当； 当、避险过当； 对于不作为和过失犯罪不能进行正当防卫。 ⑥对于不作为和过失犯罪不能进行正当防卫。 6
注意转化：在相互斗殴中， 注意转化：在相互斗殴中，如果一方对另一方的加 害远远超出斗殴所致的危害结果的， 害远远超出斗殴所致的危害结果的，另一方可以正 当防卫。 相互斗殴如为一般性徒手斗殴， 当防卫。如：①相互斗殴如为一般性徒手斗殴，一 方突然拿出重大杀伤力凶器，另一方可以正当防卫； 方突然拿出重大杀伤力凶器，另一方可以正当防卫； 相互斗殴中，一方求饶或逃走。继续侵害的， ②相互斗殴中，一方求饶或逃走。继续侵害的，前 者可以正当防卫。 者可以正当防卫。 偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为， 3、偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为， 巧合了正当防卫的客观条件。 巧合了正当防卫的客观条件。即行为人故意对对他 人实施犯罪行为时， 人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正 当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人 当防卫起因的不法侵害， 的不法侵害的情况。 的不法侵害的情况。 甲欲伤害乙，恰好乙也正欲加伤害甲， 如：甲欲伤害乙，恰好乙也正欲加伤害甲，此时甲 的行为偶然巧合防卫，但非正当防卫。 的行为偶然巧合防卫，但非正当防卫。 保护非法利益对抢劫犯的反击， 4、保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防 都是违法行为。如保护毒品， 卫，都是违法行为。如保护毒品，走私货物等 13
【本科试题】刑法总论期末试卷
刑法学（1）期末考试总复习资料本总复习资料包括两方面内容：1、往年试题3套。
2、刑法学（1）期末考试总复习综合自测题10套。
3、刑法学（1）综合练习题参考答案（《刑法学（1）期末复习指导》中的《刑法学（1）综合练习题》的参考答案）。
，刑法学（1）期末考试总复习综合自测题可以作为期末考试前数周冲刺使用。
第一部分往年试题法学专业刑法学（1）试题（2005年7月）一、填空题（每空1分，共20分）1、刑法，就是规定、和的法律。
2、根据罪责刑相适应原则的要求，刑罚的轻重应当与犯罪分子和相适应。
3、我国刑法解决溯及力问题的原则是。
4、犯罪构成，就是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的及其，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
5、单位犯罪的，对单位判处，并对直接负责的和判处刑罚。
6、为了犯罪，、的，是犯罪预备。
7、牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（本罪），而或又触犯其他罪名（他罪）的犯罪形态。
8、刑罚适用的主体是。
9、对犯罪的时候的人和审判的时候，不能适用死刑。
10、假释的对象是被判处、的犯罪分子。
二、选择题（每小题至少有一个正确答案。
请将正确答案的序号字母填入题目括号内。
多选、少选、错选均不得分。
每小题2分，共20分）1、刑法与其他部门法相比，其显著特点是（）。
A、理论性与实践性最强B、强制性最为严厉C、保护的社会关系的范围更为广泛D、保护社会关系的手段更为丰富2、刑法条文中的“但书”表示的是（）。
A、对前段的补充B、对前段的限制C、对前段的强调D、对前段的例外3、我国刑法典修订后的施行时间是（）。
A、1997年3月14日B、1997年7月1日C、1997年10月1日D、1998年1月1日4、我国刑法典分则“侵犯财产罪”一章规定有12种具体犯罪，这些犯罪所共同侵犯的客体属于（）。
A、一般客体B、同类客体C、直接客体D、复杂客体5、构成犯罪的不作为以行为人负有实施某种积极行为的特定义务为前提。
《刑法总论》复习思考题
《刑法总论》复习思考题：第一章刑法概述【复习思考题】1、怎样理解“保护人民”这一刑法基本价值与“惩罚犯罪”等刑法功能的关系？思考提示：“保护人民”是刑法的根本目的，“惩罚犯罪”必须服务于这一根本目的为限度。
2、如何理解刑法应该严格解释？思考提示：刑法保护对象的重要性和制裁方法的严厉性，决定了不论是放纵犯罪还是滥用刑罚，都会从根本上危及人民的根本利益。
因此，刑法的解释必须比其他法律更准确、更合理、更不容许存在相对模糊的空间。
第二章刑法的基本原则【复习思考题】1，如何理解罪之法定与刑之法定？思考提示：罪之法定主要是对犯罪构成的分析和掌握，刑之法定是对法定刑以及具体刑罚配刑的分析和运用。
2，对罪刑相适应原则与重刑传统的理解？思考提示：我国存在“治乱世用重典”的古训，重刑传统由来已久；必须摒弃这种法律传统，才能真正坚持罪刑相适应原则。
第三章刑法的效力范围【复习思考题】1，普遍管辖原则的发展趋势？思考提示：正确理解《刑法》第6条“除法律有特别规定的以外，都适用本法”的规定。
2，甲在1997年10月1日前实施了一个严重危害社会的行为，但于1998年才被抓获，对甲是否必须适用1997年刑法？思考提示：正确理解从旧兼从轻原则。
第四章犯罪概念和犯罪构成【复习思考题】1，什么是犯罪的定义？我国刑法是以何种方式规定犯罪的定义？思考提示：犯罪的定义方式对犯罪的内涵和外延的确切简要的说明。
我国刑法是从犯罪的形式定义和实质定义相结合的角度给犯罪进行定义。
2，我国犯罪的基本特征有哪些？如何理解他们之间的关系？思考提示：犯罪的基本特征有三个方面：第一，严重的社会危害性；第二，刑事违法性第三，应受刑罚处罚性。
三个方面的基本特征是紧密相连、互为表里的。
3，犯罪构成的概念和特征是什么？思考提示：所谓犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机整体。
它具有整体性、具体性和法定性等特征。
4，对犯罪构成要件应当如何排列更为科学？思考提示：依据通说性的犯罪构成理论，是按照犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的逻辑顺序来进行排列的。
论排除犯罪性行为之非犯罪性理由
、
理 论 困境
长期 以来，我国刑法理论存 在这 样的矛盾 ：一方面 ，通 说认为 ，我国刑法 理论的 “ 犯罪构成 ”概念是形式与实质 的 统一体 ， 它包括 了成立犯罪 的所有条件 ， 是认定犯罪 的唯一 标准和规格 。“ 犯罪构成就是依照我 国刑法规定 的，决定某 具体 行为的社会 危害性及其程 度而 为该行为构 成犯罪所 必需的一切客观和主 观要件 的有机统 一。 ｌ 行 为要么因 ”Ｉ Ｌ 符合犯 罪构成的四个 要件 而成 立犯 罪， 要么因不符合某个或 数个要件而不构成犯 罪。既如此 ， 在我 国的犯罪成立体系下 犯罪构成应是认定犯 罪的唯一标准 ， 应该不存在符合犯罪构 成要件但又不构成犯罪的行为。另一方面 ， 在我 国的刑法本 科教科书上 ，不管是将 正当防卫 、紧急避 险等行为称为 “ 排 除犯罪 性的事由” “ 除犯 罪性 的行 为” “ ，排 ， 排除社会危害性 的行 为 ”还 是 称 为 “ 法 上 的 正 当 行 为 ” 认 为 正 当 防卫 、 刑 ，均 紧急避 险等行 为表面 上或者形式上符合犯罪构成要件 ， 但因 其本质上不 具有犯罪 的本质特征 即社会危 害性 ，而 是对 国 家、社会有益的行为 ，所 以不是犯罪 。“ 某些行为从它的外 表看似 乎符合刑法规定 的某个犯罪 的构成要件 ， 而从价值 判 断看 ，实际上却不具有 社会危害性 ，是对国家和 公民有益的 行 为，【；“ ， 所谓排除犯罪性的行为，是指行为具有加害性 ， 】 形式上似乎具备刑法分则所规定 的某罪 的犯罪构成 ， 但实质 上 该行 为不仅不具有社会危害性 ， 是对 国家 、社会 有益的 而 行 为 ’【；上述论述的共 同矛盾之处在于 ，既然承认犯罪构 ，３ 】 成包括 了成立犯罪 的所有条件 ，同时也认 为正 当防卫 、紧急 避 险等行为符合犯罪构成 的全部要件 ， 么我们应 该由此推 那 导 出此类行 为构成犯罪 ， 而这些论述却 又用 社会危 害性将 这 类行为排 除在犯罪之外 ， 从而出现 了符 合犯 罪构 成但 又不构 成犯罪 的行 为，逻辑上难 以 自圆其说 。 二 、原 因分 析 上述 理论上 的矛盾并非我 国犯罪论 体系 自身构造而诱 发 的痼疾 。 造成上述矛盾 的原 因在于 ，我国刑法 学者误将我 国犯罪构成理论 中的 “ 犯罪构成 ” 概念 与大 陆法 系犯 罪构成 理论 中的 “ 构成要件 ”概念等 同起来 ，视 为同一概念 ，同时 又不加区分地照搬 了大陆法系 中有关违法阻却事 由论述 。 这 不但与我 国现有 的犯罪构成理论相矛盾 ， 有悖于“ 罪刑法定 ” 的原则 ， 而且 引起 了我 国刑法理论逻辑上 的矛盾 ， 造成 了刑 法 理 论 体 系 上 的混 乱 。 以德 日为代表 的大陆法系 的犯罪成 立体系 是递进式 的 犯罪成立体系 ， 它是由在逻辑上具有递进关 系的三个层次构 成 ：构成要件该当性 、违法性和有责性 。构成要件该当性 ， 是指构成要件的实现 ， 即所发生 的事实与刑法法规所规定 的
刑法总论笔记
刑法总论第一章概说〖知识点一〗刑法基本原则一、罪刑法定原则的基本内容：刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
其基本内容是：⑴成文法，反对习惯法。
⑵禁止不利于被告的类推，严格解释法律。
⑶禁止重法有溯及既往的效力。
⑷禁止绝对不确定刑。
⑸规定犯罪及处罚必须明确。
⑹禁止处罚不当罚的行为。
⑺禁止不均衡、残酷的刑罚。
二、罪刑相适应原则罪刑相适应原则，即刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”罪刑法定原则解决“处理的性质问题”，即何种行为是犯罪、适用何种刑罚必须有法定。
而罪刑相适应原则解决“处理的轻重问题”，即处罚的的程度或合理性问题。
〖知识点二〗刑法的空间效力刑法的空间适用范围解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
一、属地原则（1）以属地原则为基础，其他原则为补充。
（2）犯罪地的认定。
法律上提示了两点（第6条第2款、第3款）：①在中国的船舶或者航空器内犯罪的，适用中国刑法。
②行为或结果有一项发生在中国，适用中国刑法。
还要注意理论上的扩张：①在共犯的场合，共同犯罪行为之一部分发生在中国，就认为是在中国犯罪。
②在未遂的场合，不仅犯罪行为的发生地认为是犯罪地，这个行为所期望的结果发生地也认为是犯罪地。
其中有两个比较争议的问题：①国际列车上发生的犯罪-根据刑事诉讼法解释第10条解决。
②在使馆中发生的犯罪-以使馆所处的地域为准（3）属地原则的例外。
①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
②港澳特区内发生的犯罪，适用港澳特区的刑法，不适用内地刑法。
二、属人原则（1）中国公民在国外犯罪，适用中国刑法，但最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
注意：一般不追究，不排除追究的可能。
（2）中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，适用中国刑法。
三、保护原则外国人在外国犯罪，满足下列要件，适用中国刑法：（1）侵犯中国国家或公民的利益；（2）罪行严重，法定最低刑为3年以上；（3）犯罪地也认为是犯罪（双方可罚原则）。
排除犯罪性事由
掌握制止不法侵害时要注意以下几点：
1、要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造 成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者 的家属。例如，社员张某与赵某发生争吵后， 张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢 反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重 伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行 为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害 罪。
正当防卫意图----是指防卫人对正在进行的不 法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止 不法侵害，保护合法权益的心理状态。防卫意 图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。
（1）防卫认识：指防卫人面临正在进行的不 法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素 的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。
（2）防卫目的：指防卫人在防卫认识的基础上，进而决 定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果 的心理愿望。
4、发生的互殴、聚众斗殴、械斗等行为。由于双方都 是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个 人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权实 行正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害而不是 正当防卫。不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的 故意，构成犯罪的，都应当负刑事责任。但是，在斗 殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件， 因而也可能进行正当防卫。
但是，在某些情况下，虽然不法行为所 导致的危险状态尚在继续当中，但通过 正当防卫并不能将其排除，应当视为不 法的侵害已经结束。如：纵火犯向目标 纵火之后逃跑，已经造成了失火的危险 状态，此时就无法通过杀死或伤害纵火 犯的防卫手段来排除危害，因失去了适 时性，又称不适时防卫。
2.不适时防卫
不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前， 或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防 卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事先防卫 和事后防卫。
刑法学精品课件——排除犯罪性的行为
（四）正当防卫必须针对不法侵害者本人实行
(五)正当防卫不能明显超过必要限度造成重 大损害
三、正当防卫中的无限防卫
所谓无限防卫，亦称无过当防卫、特殊防卫。 依《刑法》第20条第3款是指“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
2. 防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的 不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了 保卫社会。因此，正当防卫属于排除当防卫的条件
(一) 必须要有不法侵害行为的发生
(二) 必须是正在进行的不法侵害
刑法学精品课件
第十三章 排除犯罪性的行为
第一节 排除犯罪性行为概述
一、 排除犯罪性行为的概念
排除犯罪性行为，是指某种行为在客观上符合了某一 犯罪的形式要求，而实质上却是为保护国家、公共利益， 本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽 对社会造了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。 这类行为的主要特征是：
三、正当业务行为
正当业务行为，是指行为人根据本身所从事 的某种正当业务的需要而实施的行为。正当业务 行为在现实生活中到处可见，但要排除其犯罪性， 应当具备以下条件：
1. 从事的业务必须是正当的。
2. 实施的行为必须在其业务的范围以内。
3. 从业人在主观上必须是出于从事正当业 务的意图。
4. 从事业务的行为不能超过必要限度。
危险 (四)必须是在迫不得已的情况下实施 (五)避险不能超过必要限度造成损害
刑法第六章
三、无过当防卫
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人 伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责 任。
（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力 行为，不适用上述规定； （2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用 上述规定； （3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定，只有当暴力 犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定； （4）严重危及人身安全的暴力犯罪并不限于刑法条 文所列举的上述犯罪； （5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后， 行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。
第六章 排除犯罪的事由
第一节 排除犯罪的事由概述
一、概念 是指行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，表 面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯 罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成 立犯罪的事由。 二、分类 法定排除犯罪的事由：正当防卫、 紧急避险 超法规排除犯罪事由：法令行为、正当业务行 为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、 义务冲突 等
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念与本质 （一）概念
是指为了保护国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在进行的 不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方 法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不 负刑事责任。
（二）本质 制止不法侵害，保护法益（“正对不 正”）
二、正当防卫的成立条件 （一）存在现实的不法侵害 ——起因条件 1、不法侵害必须是违法侵害
3、防卫不适时
（1）事前加害或事前防卫 （2）事后加害或事后防卫
（三）具有防卫意识 ——主观条件
防卫意识包括防卫认识与防卫意志 防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在 进行； 防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共 利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的不法侵害的目的。 以下均属于因不具有防卫意识而不能成立正当防 卫的情况： 1、防卫挑拨 2、相互斗殴 3、偶然防卫 4、为保护非法利益而实施的防卫