论未完成犯罪的处罚依据和范围 1

未完成犯罪的处罚依据和范围

主要内容

本文在前言部分简单介绍了通过阅读总结的主流的关于为未完成形态的犯罪，实际是广义上讲的未遂犯罪的处罚依据。第二部分通过对未完成犯罪的犯罪构成进行分析，进而推导出未完成犯罪在形式上符合一般完成形态的犯罪构成，认为未完成形态的犯罪的行为方面与犯罪行为并没有本质差别。第三部分通过对于犯罪可罚性的追述得出未完成犯罪的处罚依据实际是犯罪本质，并且指出了笔者较认同的犯罪本质论。第四部分在上述分析的基础上，认为应该根据法益侵害的重要程度以及司法实践中的经验，在刑法的总则和分则部分分别来划分未完成犯罪的处罚范围。最后简单介绍了笔者撰写这篇文章的思考过程，以及对待某些问题的态度。

前言

通过阅读未完成犯罪处罚的相关论文和著作，对于当下的主流理论有了一定浅显的认识，大体上总结出对未完成犯罪的处罚依据划分为三类，即主观主义，客观主义和主客观结合的折中主义。三种理论各有利弊，在相当长的时间和一定的范围内影响了刑事立法对于未完成犯罪的处罚规定。具体来讲，主观主义认为犯罪行为是行为人的意思或性格的表现，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法敌对的犯罪意思，未遂犯与既遂犯在实施犯罪的意思上的无差别可以推导出在适用刑罚上也应无差别1。这一理论强调了犯罪中主观方面的作用，认为未完成犯罪与既遂犯罪在主观方面没有差别，应当处以同样的刑罚。其之所以采用上述观点，将处罚未遂的范围予以扩张，其主要原因在于犯罪预防，认为从一般预防的观点来看，未遂的处罚根据在于保障法的威吓的一般的抑制能力，从特别预防的观点来看，未遂的处罚在于控制欠效犯罪者行为（再犯）。2“恶人因偶然因素而‘幸运地’未达成意图，如果因此处罚是不妥当的”3主观主义强调了刑法的社会预防作用，对于及时的处罚犯罪行为无疑是有其积极性的。但是这一理论扩大了刑法的处罚范围，如果依此观点无疑会把迷信犯这种行为本身没有危害性但是具有犯意表现的行为，也当作未完成犯罪来处罚，显然并不合理；并且此观点也违背了刑罚的谦抑性原则，有可能严重侵犯公民的自由。

客观主义来源于古典刑法学派，该观点认为，刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂也好，处罚未遂也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪的本质是对法益的侵害和威胁（危险（，犯罪是因为侵害或者威胁法益才受处罚；既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受到处罚。4在国外很多学者曾对客观说给予了高度的评价。其中，以日本学者大沼邦弘的评价较有代表。大沼说：“刑法的任务到底是保护法益的，如果行为没有侵害或者威胁法益，就不能作为犯罪处罚。而且，为了保障国民的自由，必须实现刑法的谦抑性，凡是采取其他措施就足以保护法益时，不得适用刑法进行保护。”5然而客观说强调了行为的现实危险性，并不重视行为人的主观犯意，有可能过分放纵犯罪行为人，使一部分主观方面十分危险的犯罪人能够逃离法律的制裁，不利于社会稳定。并且由于判断一个行为在客观上的现实危险本身在司法上就有一定的难度，并且评定现实危险的标准也比较模糊。客观主义也有来自各方的批评。

鉴于以上两种理论所存在的缺点，学者们倾向于对他们进行综合。如我国学者指出：客观说看到客观危险性，但却忽视了危险行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚犯罪的主观依据，易导致客观归罪；主观说抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难免主观归罪。6在考虑一个未完成犯罪是否具有可罚性时，既考虑行为主观方面的意图，同时也考虑行为客观方面所造成的现实危险，通过对主客观的综合判断来得出对一个未完成行为可罚性的结论，这一点可以说是在主观主义和客观主义争论下的反思。

在对于以上三种观点的阅读和思考过程中，笔者感觉到主客观统一的认识方法本身在犯罪构成理论中就有体现，并且在犯罪可罚性方面也有讨论。因此，产生了未完成犯罪在处罚依据方面与犯罪行为本身可罚性的同一性思考，希望通过论述能够统一未完成犯罪和犯罪本身的处罚依据。笔者本身学识有限，错误疏漏之处在所难免，还请海涵指教。

二、修正的犯罪构成—符合犯罪构成的形式

1张明楷著：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本·成文堂，1997年版，第34-35页。

2李斌博士学位论文—可发未遂原理及司法适用2008年3月第8页

3日宗冈嗣郎：《客观的未遂论的基本构成》，成文堂1990版，第385页

4张明楷《刑法的基本立场》中国法制出版社，2002

5同前注

6赵秉志《犯罪未遂的理论与实践》中国人民大学出版社1986 第49页

各国的刑法典都把未完成犯罪规定为犯罪，是可以依据刑法总则的犯罪构成理论加以形式上推导的。这一想法也在日本学者的论述中有所提及：将刑法总则的一般性规定和刑法各本条及其他特别刑法所规定的基本构成要件加以综合考虑，就可以在逻辑上推导出未遂犯的构成要件及共犯的构成要件。7从形式上看，刑法分则规定了每种犯罪的构成形态，比如故意杀人罪，我国刑法规定是故意杀人的行为，从条文上看，把人杀死出现死亡的结果与杀人未死两种情况都符合刑法上的规定，可以说从这一法条上分析，完成形态和未完成形态的犯罪都符合刑法上的规定，也就是说对于故意杀人罪而言，杀人人死和杀人人未死都是符合杀人罪的犯罪构成的。另外刑法一百一十四条规定，放火、绝水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此只要进行了上述行为，实际上就符合法条中所规定的犯罪构成，即主观上的故意和客观行为上的放火、绝水等行为，而结果本身就被排除在法条规定的范围内。当然如果构成了危害结果就符合了刑法一百一十五条的规定。

同时我们也可以注意到，未完成犯罪并不是犯罪构成要件的缺失，而是在某一要件的形式上有所修正，但是这一修正是完全从属于犯罪实行行为的，因此我们自然认为未完成犯罪形式上与完成形态的犯罪具有同样的性质。我国刑法分则条文大多是以单独的行为人的犯罪既遂状态为标本规定个个具体犯罪的构成的。刑法第22至第24条规定的犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止，是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态，即修正的犯罪构成。8以预备犯为例的话，预备犯罪在构成要件的主观方面与完成形态犯罪并没有区别，仅仅在客观行为上，预备犯罪中预备犯只进行了犯罪的预备行为，犯罪预备行为主要包括两种类型：⑴准备犯罪工具，这事犯罪预备的典型形式；⑵制造条件，这是犯罪预备的非典型形式。9两种形态的预备行为构成了故意犯罪的必要条件，缺少他们对于同一犯罪行为是并不能发展下去的，客观方面的阻碍是造成预备行为中止发展的原因。对于犯罪未遂和犯罪中止，同样是在于对犯罪构成要件的修正，并没有改变两种形态未完成犯罪的犯罪形式。综上所述，笔者认为未完成犯罪在形式上是符合犯罪构成要件的。

三、未完成犯罪处罚依据—犯罪本质

未完成犯罪在形式上符合犯罪构成，并不能回避在实际司法过程中所遇到的问题。我国刑法典分则对各罪设置的刑事入罪“罪量”门槛甚高，比如生产销售伪劣商品罪“销售额5万元”以上，销售侵权复制品罪须违法所得“数额巨大”，寻衅滋事罪须“情节严重”，意味着犯罪“既遂”严重到相当程度才认为成立犯罪，而刑法典总则却规定分则各条之罪未遂、预备一般可罚，二者之间的强烈反差使我们不得不采取审慎的态度。应当依据分则各本条的规定，审查未遂、预备的可罚性，审查教唆未遂的可罚性。10在笔者看来总则对于未完成犯罪处罚规定与分则具体犯罪规定的矛盾，源于犯罪构成的形式符合与犯罪本质之间的矛盾。从犯罪论体系上说，大陆法系国家刑法理论的通说认为，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，因此，违法性的实质也是构成要件的实质，因而结局成为犯罪的本质。11未完成犯罪在形式上具备了违法性，因此讨论其处罚依据，也就在追溯犯罪的本质。对于犯罪本质的理清可以帮助我们回答上面提到的问题。12

7日本大塚仁.《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社.1993

8高铭暄，马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第91页

9曲新久《刑法学》第三版中国政法大学.2009 143页

10同前注54页

11《新刑法与法益侵害说》张明楷法学研究2000年1月

12曲新久《刑法学》第三版中国政法大学.2009 第31页