第七章_历史法学派

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1830年与罗马法学派决裂,1846年召开“日耳曼 法学家大会”决裂公开化。 埋头于德本民族(日耳曼习惯法)史料的收集、 整理和研究,致力于发展真正属于德意志法律生 活的原始渊源和传统。
学术倾向上,比潘德克顿学派更忠实于历史法学 派的最初宗旨,认为法是“民族精神”的体现, 方法上赞成罗马法学派研究方法,主张用逻辑的、 概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但内 容上不同,主张发掘德国私法自身发展的历史。
该派与罗马学派一起为近代民法学的体系、原则、 概念和术语等奠定了基础。
(二)英美历史法学派
属于晚期历史法学,主要代表:英梅因,美卡特 1、英国的历史法学 梅因受萨维尼影响,又超越后者,试图指出法律发 展中的一些一般的方向和趋势。 在《古代法》(Ancient Law)中,认为自己已发 现了法律进化的普遍规律,提出了”从身份到契约” 的理论,提出有关法律和立法的一般发展阶段的划 分理论。
(三)萨维尼与罗马法研究
此派以系统、历史地研究罗马法著称。在于: 历史因素:
德是受罗马法传统影响最深的欧洲国度。
罗马法复兴期间,欧洲各国出现“罗马法继受”, 德程度超英法。因为: (1)由日耳曼法发展而来的法律方法越来越不适应 时代需要,罗马法涌入此真空,提供了丰富概念设 置和思想方法。 (2)罗马法对德而言并非外国法,而是罗马帝国法, 它以德意志神圣罗马帝国名义声称其权威性。
(二)萨维尼与蒂保的争论及对法典态度
背景:1814德刚从法统治下解放出来,民族意识、民族 主义要求国家统一与强大。 安东· 尤斯图斯· 蒂保:著名法学家、著名民法学家、罗马 法研究者。 蒂保“论制定全德法典的必要性”一文,倡言德应依照法 民法典,在三四年里,制一部综合性大法典,由法制统一 达成德国统一。
思考题:
1、从历史法学派的发展中理解其对法学 的贡献。
第二节 萨维尼的法律思想
一、萨维尼与早期历史法学派的产生
二、法律是一种民族精神 三、法律的起源和发展
一、萨维尼与早期历史法学派的产生
(一)生平著作 萨维尼(1779-1861),出身豪门,祖父父亲
为政治家,少年痛失双亲,由父亲密友继养, 15岁始习法律。 1795年,16岁入马堡大学专攻法律,后转入格 廷根大学,曾因病辍学。 1799-1800游学。 1800获马堡大学法学博士,授刑法和罗马史。 1803发表第一本著作《论占有:或民法的占 有》,入德法学经典作家之列。 1808被聘为兰德煦特大学罗马法教授。 1810年6月离开,就任柏林大学筹备委员会成员, 后为第一任校长。
后有保罗· 维诺格勒道夫、波洛克、梅特兰、霍兹 沃思等人。
2、美国的历史法学 代表人物:詹姆斯· 库利奇· 卡特,纽约律师,美律师界 领袖。受其老师卢瑟· S· 库欣影响。
卡特强调惯例的地位,认为习惯和惯例提供了调整人 们行为的规则,而司法惯例只不过是“权威的惯例”。
卡特同萨维尼一样也卷入一场关于法典编纂与否 的激烈论战中。 19世纪后半叶,美法律改革家戴维· 达德利· 菲尔 德建议纽约州通过一部全面的民法典,指出法官 都须不是立法者,法典将给法律以明确性和确定 性,从而能使人们事先知道其有哪些权利义务。 卡特坚持历史法学观点,竭力反对此建议。认为, 从法典需要解释和补充这一点看,法典仍是法官 制定的法。
第七章 历史法学派
问题与回顾:
?古典自然法学派及局限性是什么? 源于先天假定的演绎推理,所谓“自然状态”、 “社会契约”纯粹子虚乌有; 其演绎方法不能使知识证成,无法经验,因而其 科学性、真理性受到极大怀疑; 他们创造的体系没能将法律和道德彻底区别。
第一节 历史法学派概述 第二节 萨维尼的法律思想 第三节 梅因的法律思想
萨维尼(时年36岁)回应,同年发表《论立法与 法学的当代使命》,明确声称蒂保提议早熟,实 质构筑起了将成为历史法学派的思想框架。 他以历史浪漫主义精神、以民族为中心的一面为 武器,决心担当起此任务。
他认为“现在还不具备(制定统一民法典的)这 一条件”,只有理解了本民族法律制度来龙去脉, 才可能制定出符合民族精神的法律制度。 对于《法国民法典》,立法的政治因素所起的影 响远超技术因素,就技术而言,它没什么创新。
1、19世纪法学思想转变:
17、18世纪的古典自然法过于强调把理性看作鉴别理想 的和最完美的法律形式的向导。
伯克等人谴责法国大革命过度行为,强调传统和渐进发展 的价值,并认为历史、习惯、宗教才是社会行为的真正指 南。 2、政治历史背景是当时德意志民族解放运动的结果:
法大革命和拿破仑入侵,促进德封建制度的瓦解和资本主 义的发展,成为德民族觉醒的警钟。 法大革命宣告各民族自由、平等,拿破仑态势启动了德民 族意识和民族主义运动。加强民族认同成了人们的共识。
第一阶段,自然法或习惯法阶段
此自然法非古典自然法学派的“理性自然法”, 而是在一民族历史中自然发生的,以口头或文字 世代相传而沿袭下来的各种规范的综合。 第二阶段,学术法阶段;
此阶段具双重性质:一方面是民族生活中不可分 割的一部分,另一方面又是法学家所掌握的一门 特殊科学。 第三阶段,编纂法典的阶段; 他的两个观点:一、法典产生是自然演进的过程; 二、当时制定全德统一法典的条件尚不成熟。
二、历史法学派的发展线索与主要代表
19世纪初,以萨维尼为代表的德早期历史法学派 的产生标志历史法学的最终形成。 时间上分:早期和晚期历史法学派; 连续性上分:德国的历史法学和英美的历史法学。 (一)德国历史法学派
(二)英美历史法学派
(一)德国历史法学派
奠基人为哥廷根大学教授古斯塔夫· 胡果(17641844),著作《作为实定法哲学的自然法》、 《市民法教科书》、《查士丁尼罗马法教科书》。 核心人物为其学生萨维尼(1779-1861),主要 代表有:普赫塔、爱希霍伦、雅各伯格克里姆等。
第一节 历史法学派概述
一、历史法学派产生的背景
二、历史法学派的发展线索与主要代表 三、历史法学派的特点与地位
一、历史法学派产生的背景
指19世纪初在德兴起的坚持历史实证主义立场、反 对理性自然法的一法学流派,在19世纪广为流传。 历史法学一般泛指以历史的观点和历史学的方法来 研究法律现象和法律问题的一种法学思潮,其研究 方法可溯至孟德斯鸠。19世纪后半期逐被视为一法 学方法论,后为一法学流派。产生背景:
三、法律的起源和发展
“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中…习惯法 渐次形成;就是说,法律产生于习俗和人们的信仰, 其次乃假手于法学-职是之故,法律完全是由沉潜于 内、默无言生而孜孜矻矻(kū )的伟力,而非法律 制定者的专断意志所孕就的‛ 他把法看作是一个逐渐发展演化的连续不断的过程, 提出法律分阶段发展变化的观点:
共同点:对自然法学持批判态度,主张用“历史” 方法研究法律,认为法律是随着民族的发展自发 形成的,是民族精神的体现,主要表现形式是习 惯。
又分为:罗马法学派和日耳曼法学派。
1、罗马法学派: 代表有胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得、耶 林等。 主要研究罗马法,具体是《罗马法大全》所记 载的罗马法,旨在恢复罗马法的面貌,排除罗 马法在中古和近代随时间进展所受到的歪曲, 使其成为正在建立中的法学的基础和原材料。
3、文化领域民族化思想倾向也为其产生打下基 础。
爱国本能鼓舞下,德文化领域形成一新思想 倾向,即对己民族、人民和种族感兴趣的倾 向(海德堡浪漫学派)。 法律人结果是此学派出现。
4、德何去何从引起的论争直接导致其出现。
海德堡大学教授蒂保主张制定一全德适用的法典, 包括民法、刑法和诉讼法。
但柏林大学校长萨维尼在《论立法与法学的当代 使命》(1814)中坚决反对理性主义,谴责他们 无视法律的主要特点、无视法律的发展阶段,并 系统阐述其历史法学的观点。被认为是历史法学 的宣言。
简要评价
1、拓宽人类认识法的视野,不再仅限于“人类 理性”框架内,是法律思想史上人类认识法律本 质的新“尝试”;
2、“法是民族精神的体现”这一论题充满浓郁历 史主义、民俗学气质,启发后世法学研究人类学、 社会学、经济学等方法的引入;
3、把一民族的法律同该民族发展状况和特点结 合起来考虑,指出其中必然因素,不仅是合理的, 且对解释不同民族法律差异性有启发意义; 4、包含某种不可捉摸神秘色彩,有玄学感觉。
具体理解
1、法是由各民族历史发展所决定的民族共同意志, 或说是民族共同信念的反映,即法律是一种民族 精神。 2、反对纯理性推理,主张应从历史的初期,从实 证法起源来证明法律精神的存在。 3、法律与民族的存在和性格的有机联系,同样表 现于时代的发展过程中。
“对于法律而言,一如语言并无决然断裂的时刻; 如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般, 法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展,如 同其最为原始初的情形,循随同一内在必然性规 律。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮 大而壮大,最后,随着,民族对于其民族性的消 亡而消亡‛。 ‚法律是民族精神的体现‛ -《论立法与法学的当代使命》
普塔赫致力于罗马法内容的系统化、概念化,后 发展为“潘德克顿法学”。
“潘德克顿法学”,即《学说汇篡》的注释学。 学者认为,法律是一个金字塔式的封闭体系,即 由一系列严密定义的分层次的概念组成的体系, 代表为温德海德。此深影响1900年的《德国民法 典》。评价不一。
2、日耳曼法学派 创始人爱希霍恩,代表人物麦尔、阿尔普来希、 格林、祁克。
萨维尼强调习惯法的重要地位和作用: 首先,习惯法是最合理的法。
其次,习惯法是最具有生命力的法。 另外,习惯法是基础性的法。 总之,习惯是一切法的基础。
参考文献:
1、[德]萨维尼:《论立法和法学的当代使命》, 许章润译,中国法制出版社2001年版。 2、许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西 师范大学出版社2004年版。
百度文库 思考题:
1、如何理解萨维尼关于法的起源和法的本质的观 点? 2、萨维尼对西方法律思想史的发展所作出的贡献 是什么?
第三节梅因的法律思想
一、梅因与晚期历史法学派 二、法律的起源与发展
3、方法论看,吸收继承了前任用历史学的方法研究法律问 题的成果和思维倾向,第一次系统地提出历史的方法,第 一次系统阐述历史法学派的法律观点和主张。 4、具有历史合理性,也尤其不可避免的历史局限性。
强调法律是民族精神,把法律作为一种文化现象来认识和 研究,强调法律与其他文化现象相同处,这具合理方面, 强调习惯;但过分夸大法律的民族特殊性,把法律说成是 自发过程,过分夸大了习惯的作用,并使自己的研究仅局 限于法律的起源问题上。 对概念法学、社会法学、目的法学等都产生了很大影响。
1814年发表《论立法与法学的当代使命》,被公认 为是一种新的法学理论宣言。 1842年曾担任法官,普鲁士司法大臣,致力于罗马 法史研究,发表《中世纪罗马法史》(1815-1831) 和《当代罗马法体系》(8卷本,1840-1849)。 1861年6月,82岁萨维尼仙逝。
《论立法与法学的当代使命》
三、历史法学派的特点与地位
“历史法学派的任务,与其说是研究法的历史,不 如说是首先和主要是重新把法学理解为一门建立 在历史基础上的科学。” 1、学术倾向上,也许是刺激历史兴趣复兴的最重要 因素。爱好古代法律,对研究德意志法的历史文 献与历史发展嗜好。 2、理论特色来讲,以反对和清算自然法学在法学领 域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台。
现实因素: 19世纪初德国系列法源中,除其固有的不统一的 日耳曼习惯法及其外,罗马法尤其私法是其主要 法源。 罗马法成为历史法学派代表心中成为法典的现成 模式。 德各州法律本身许多条文纯属罗马法,且只有根 据罗马法原文才能理解。
二、法律是一种民族精神
理论起点:
每个民族都有自己的个性、精神,此精神 体现在包括法律在内的所有民族制度中, 后被其学生称为“民族精神”。
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