分析法学派概念
分析法学派
什么是实证主义
• • • 奥古斯特· 孔德（Isidore Marie Auguste François Xavier Comte，1798 年1月19日－185 7年9月5日）法国哲学家，社会学、实 证主义的创始人。 人类思想的进化分为三个阶段 神学阶段 人们用超自然的原因和神的干预来解释 所有的现象。 形而上学阶段 人们通过思想求助于中级的原则和理念， 这种原则和理念被认为是存在于事物表 象的背后，被认为是构成了人类进化的 真正驱动力。 实证阶段 人们在自然科学方法的指导下，否弃了 哲学、历史学和科学中的一切假设性建 构，仅关注经验型的考察和事实的联系。
分析实证法学派
概 述
• 分析法学派的首要内容是区分了“法律应 该是什么”和“法律实际上是什么”。 • 这是两个不同的问题吗？ • 分析法学的核心就是对于法律进行一种实 证的分析，或者是，是对于一个国家制定 法的客观分析。 是秦二世仍然 适用秦始皇的法律。这样，秦二世的国家 谁是主权者呢？是秦始皇，还是秦二世？ • 法律是公正善良之术，但是我们看不见公 正的形态；法律史神的智慧抱有的理想， 但是我们不知道上帝长什么样子。如果法 律的对象是如此的没有固定形态，那么法 学可以成为一门科学吗？
• 将自然科学的研究方法应用于社会科学领域。 实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力 图将其自身限定在经验材料的范围之内。它分队提倡玄虚 的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之 内。拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的 可能性。
• 将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外。把法理学 的任务限定在分析和剖析是在法律制度的范围之内。只有 实在法才是法律，所谓实在法，而就是国家确立的法律规 范。
• 区分立法学与法理 立法学是批判性的，是伦理学的一部分；法理学是阐述性 的，是沿革意义法理学的研究对象。
分析法学派的基本观点
分析法学派，又称解释学派，是美国法学史上一种重要的法学理论流派。
法学派的基本观点包括：
法律是社会互动的产物，其内容反映了社会的某些价值观和利益关系。
法律文本并不能完全解释法律的意义，需要进行解释性的研究来理解法律的实际意义。
法律解释应当考虑到社会背景和历史变迁，因为这些因素会影响法律的意义和适用。
法律解释不应当只考虑文本本身，还应当考虑到法律的目的和社会效果。
法律解释应该是一个连续不断的过程, 一种解释应该是根据不同情况进行修订和改变。
以上是分析法学派的基本观点.。
分析法学
(二) 罗伯特· S· 萨莫斯（Robert S.Summers）
澳大利亚法学家罗伯特S萨莫斯（Robert S.Summers）于 1966年提出了法律实证主义的十大含义，依次为： 1．实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨莫 斯说，奥斯丁对此回答是肯定的。 2．现存实在法的概念适宜于分析研究。萨莫斯认为这肯定 不是奥斯丁的观念，因为奥斯丁并没有涉及特殊法理学的 具体内容。 3．强权或权力是法律的本质。萨莫斯说这是肯定的。 4．法律是一个封闭的体系，这个体系不利用其他学科中的 任何东西作为它的前提。萨莫斯说，这不是奥斯丁的观点， 而更像是康德或凯尔森的看法。 5．法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍 卫。萨莫斯认为这是哈特的看法。
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（五）麦考密克
麦考密克则从另外一个角度来界定法 律实证主义，认为一个实证主义者必 须承认这样两个基本的原则：第一， “法律的存在不取决于它们是否符合 对所有法律制度普遍适用的任何特定 的道德价值”；第二，“法律的存在 有赖于它们是由社会中的人们的决定 创立的。”
三、分析法学产生和发展的历程
（三）分析法学的创立——奥斯丁 法理学理论及传统
1.奥斯丁的法理学（分析法学）理论 2.英国的奥斯丁传统 3.美国的奥斯丁传统
1.奥斯丁的法理学（分析法学）理论
一般认为，奥斯学学科的出现，其主要论述 的“一般法理学”也就成为了西方法学19世纪以来分析法 学思想的源头，奥斯丁也就被称为分析法学的创始人和鼻 祖。其在《法理学的范围》和《法理学讲义》两本著作中， 论述了法律的命令说，法理学的研究范围和任务，分析了 法律的最一般概念、原则和主要的法律分类，等一般法理 学的基本问题。后世的新分析法学派的创始人哈特在总结 奥斯丁的理论时，把奥斯丁的理论分为三个部分：第一， 法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以制 裁作为后盾；第二，严格区分法律和道德，法理学的任务 是研究法律，而不管它道德上的善和恶。后人称之为“恶 法亦法”的思想；第三，严格界定法理学的任务，区分 “法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围 限定于“法律的实然”。
博邓海默 法理学：法律哲学与法律方法 第七章 分析法学派
国家＝法律秩序
三、哈特的新分析法学
1.法律是首要规则和次要规则的结合 首要规则 对社会成员设定义务、责任 次要规则 授予权利（权力） （承认规则、改变规则、审判规则） 首要规则——民法、刑法 次要规则——“规则的规则”—宪法
2.法律和道德 “无必然联系”
法律和道德既有联系又有区别 任何法律都会受到一定社会集团道德和传统 道德的影响。 不能因为法律不符合道德就否认其作为法 律的特性。
讨论题
索伦森女士患有风湿性关节炎，多年来一直服用一种 常规药品——inventum——来缓解疼痛。那段时期， inventum被十一个不同的制药公司以不同的商标生产 和销售。事实上，这种药有着严重的、未被披露的副 作用，而厂家对此应该心知肚明，索伦森女士因服用 此药而遭受永久的心脏损伤。她不能证明她实际服用 了哪个厂家的药丸，或何时服用了哪个厂家的药丸， 当然，她也不能证明哪个厂家的药丸实际损害了她。
分析实证主义
实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。也正 是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域， 强调的 在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。
是实在 法
实证主义法学
Positivist Jurisprudence
又称实证法学或法律实证主义 ，从狭义上讲，实证主义法学 就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学
所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。 恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指 法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上 是恶的，依然是法律。 因为法律实证主义认为道德意义的有效 性并不必然导致法律上有效性，而法律上的 有效性也与道德上的有效性无关。
行为准则，包括国际法）
比喻性法（自然规律）
法理学1
第一章法学研究与法学教育▲法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
▲人文主义法学派：是继注释法学派之后兴起的法学流派，它主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法。
★▲自然法学派：是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治的法学学派。
★▲分析法学派：是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证主义哲学为方法论基础，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
▲社会法学派：是指强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系的法学学派。
▲综合法学派：是二十世纪出现的，试图折中调和各种法学流派、实现法的概念、法的价值、法学方法三者统一的法学学派。
★第二章法学的研究方法▲法学方法论：是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。
第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。
第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。
▲阶级分析方法：是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。
▲价值分析方法：价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
▲实证研究方法：实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
第三章马克思主义法学的产生与发展▲社会主义法治理念：是体现人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治等一系列认识、观念和理想的结晶。
三大法学流派的区别
三大法学流派的比较摘要：三大法学流派指的是自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。
他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。
而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面，对三者进行分析比较，从而对其展开进一步认知。
关键词：自然法学派、分析法学派、社会法学派一、自然法学派自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。
自然法学充分体现了自然法观和人本主义，自然法崇尚人文主义，主张天赋人权。
自然法是理性法，自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。
1、法的产生自然法学派认为，昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议，国家的法律之外的，存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。
所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合，或以理性为基础，永恒不变，并具有普遍适用性。
古典自然法学派把自然法归之于理性。
认为理性是自然法的核心。
例如，洛克认为，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。
霍布斯也说，自然法来自人的理性，是每一个基于理性就可以理解和同意的。
他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。
把自然法视为理性，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。
他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的。
这样一来，宗教、自然、社会、国家制度，一切都受到了无情的评判。
新自然法学派的代表人物富勒，则建立了一种世俗形式的自然法。
他把法律定义为一种目的性的人类活动。
在富勒看来，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。
他认为，每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。
法学派
分析法学派分析法学派分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
古典自然法学派古典自然法学派古典自然法学派是指以近代欧洲资产阶级大革命为背景，以启蒙思潮为思想基础，以启蒙思想家为学说骨干，重在强调法的应然价值，主张社会变革，具有鲜明的革命色彩的近代西方主导法学流派。
自然法学派自然法学派当今世界范围内居主流地位的法学学派。
代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊等。
自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。
自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。
自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人〔国家立法者〕意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。
自然法的权利，从某种意义上讲就是意味着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。
自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。
自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。
其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。
但自然法的方法论如天空之流云，绮丽却飘渺，它宣言法的未来，但无力构筑通达未来现实的路径。
新分析法学派的介绍
新分析法学派——法律的概念哈特在法的概念一书中;以法律实证主义为基础;运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题;系统地阐述了他的新分析法学学说..对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的..奥斯丁认为;法是以命令为核心;包括主权者和制裁三要素的有机整体..哈特对此持否定态度..认为它过于简单;无助于人们对法这一社会现象进行全面了解;它歪曲了法的特征;必将带来法律专制主义..具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法;而刑法只是诸多法律之一;且刑法不仅适用于一般人;也适用于立法者本人；②法是一种行为规则;包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性;而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性;如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中;主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人;这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位;因为他们本身也受法律的限制;并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点..他认为法是第一性规则和第二性规则的结合;坚决主张抛弃命令说的法的定义;主张建立以规则为核心的法的定义..在哈特看来;所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”;主要规则要求人们从事或不从事某种行为;是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的;是授予权力的..从一定意义上讲;主要规则是主要的;人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则;也可以决定主要规则的范围或控制其实施..哈特认为在一个小型、简单的前法律社会;仅存在非官方的主要规则;这是一种简单的社会控制形式;它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点;而要保证一个复杂的、正常运转;就必须引入次要规则来补充..这是“从前法律世界走向法律世界的一步”;一个无可争议的法律制度将由此形成..哈特认为可以用承认规则消灭不确定性;用改变规则消灭静态性;用审判规则消灭社会压力的无效性..其中承认规则最主要;只有通过承认规则的承认;主要规则才具有法律效力;因此;承认规则是“法律制度的基础”;“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”..主要规则、次要规则学说;在唯物的理论体系中居于重要地位;哈特认为二者的结合是法律制度的中心;是“法律科学的关键..”哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论;并由此论述了法的本质和作用..指出;一个具有法律的社会;既有从内在观点出发;接受法律规则并以此为指导的人;也包括持外在观点;必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人..“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素..如果这一制度是公正的;并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话;它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚;从而也将是稳定的..相反地;这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度;它可能日益成为压制性的和动摇的;具有产生埃的潜在威胁..”以上两种观点的对立也不是绝对的;存在着某种混合..所谓内在观点;即持有这种观点的人接受这种法律规则; 并以此作为指导..对法律规则的外在观点是说; 持有这种观点的人;他本人并未接受规则; 却观察这些规则.. 而在经过一段时间后; 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础; 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会..区分道德与法律;在法理学研究对象上;哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”;法理学的研究对象是“实际上是这样的法”..“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求;“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身..这二者之间存在着密切的联系..法同道德也有着密切的联系..哈特认为;任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响;也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响;但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义;或一个法律制度必须领先服从法律的道德义务;或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则..“法律反映或队伍一定道德的要求;尽管事实上往往如此;然而不是一个必然的真理..”哈特还提出了着名的最低限度的自然法的理论..这个自然法是建立在人性基础上的;之所以存在这种自然法;是因为1.人具有软弱性;要求克制;保护自己的生命;以免除暴力的使用；2.人是平等的;一个人不能长期脱离他人;因此人与人之间要互相妥协、克制;这说明法律和道德二种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度;因此对社会的控制需要同时具有道德与法律二种形式；3.人具有有限的利他主义；4.人类社会的资源是有限的；5.人的理解力和意志力也是有限的..另外;哈特在法的概念中还对广义的法律概念、狭义的法律概念问题进行了论述;并把主要规则与次要规则学说引入国际领域;对国际法的有关问题进行了阐述..国际法观念：他将第一性规则和第二性规则结合这一学说用来解释国际法的性质.. 他批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说; 认为这种理论无法解释国家只能被自我施加的义务所约束; 无法解释主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾; 无法解释国家间完全自愿达成的条约.. 哈特特别批判了将国际法视为道德的观点; 反对将国际法列入道德范畴..认为国际法问题上使用的论据主要不是道德的而是技术的; 主要引用前例、条约和法学着作等..哈特提出用规则说来解释国际法; 尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同; 尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致;但是;在形式上; 国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”;它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则; 而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”.. 哈特认为; 国际法正处在一个过渡的阶段; 这种过渡终将使国际法在结构上更接近国内法..哈特在法律的概念第一章; 就开宗明义地提出了“什么是法律”这个“经久不绝的问题”; 并对问题产生的原因进行细致的分析;哈特认为产生这些争论的原因是多方面的..紧接着哈特对法律命令说进行细致的解析和批判..他认为奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征; 而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法; 反过来成为歪曲和混乱之源..。
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分析法学派基本观点：以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用。
分析法学派代表人物：边沁、奥斯汀
分析法学派产生背景：18世纪中后期，法国正处于大革命的前夜，美国忙于独立战争，德国甚至还是一个四分五裂，邦国林立的版图，没有建立统一的民族国家。
只有英国在1689年光荣革命以后，建立了资产阶级的君主立宪制度，大刀阔斧的重商主义政策刺激了国内经济和海外贸易兴起，圈地运动获得了大量的土地资本，并使得失去土地，背井离乡的农民成为了资本家们现成的大量劳动力，海外殖民运动提供了丰富的资源和广阔市场，产业革命的一切条件都逐渐成熟。
1765年瓦特划时代的伟大发明蒸气机开启了第一次工业革命的篇章，工厂手工业逐渐为机器大工业所取代了。
正如马克思所说，“每一个人都疯狂地前往东方寻找黄金”。
在产业革命的疯狂氛围中，人们的价值观也发生着变化，人们不再关心自然法中的永恒正义是什么，法律应该是怎么样丝毫提不起他们的兴趣，正如边沁的话：“说起自然法，它只不过是空洞的术语罢了。
”人民只想着作为现实行为规范的实在法如何保护自己的私有财产并为追求更大利益开辟道路。
抽象的自然权利衰落了，功利主义成为了不可阻挡的社会思潮。
而此时边沁为代表的与功利主义密不可分的分析实证主义法学应运而生。
分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进
行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。