新分析法学派的介绍
三大法学流派以及代表人物观点整理
三大法学流派以及代表人物观点整理三大法学流派以及代表人物观点的整理西方法学思想回顾 (1)法学流派概述 (2)一）自然法学派 (2)1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2)2、中世纪的古典自然法的思想： (3)1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3)2）古典自然法学派：启蒙时代 (3)3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3)1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3)2）对古典自然法学派的改造 (4)3）德沃金的基本理论 (4)二）分析实证主义 (4)(一)奥斯丁(边沁) (5)1、理论的基础- 主权者的命令： (5)2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5)3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6)(二)凯尔森 (6)1、法律与道德： (6)2、国家与法律 (6)1）一元论 (6)2）反对三权分立学说 (7)3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7)5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7)纯粹法理论之评价 (7)国际法理论之评价 (7)(三)哈特 (8)1、反对奥斯丁“主权者命令” (8)2、引入“规则”(rule)这一观念 (8)3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9)1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9)2）哈特：恶法亦法 (9)3）哈特：最低限度的自然法 (9)三）社会法学派 (9)西方法学思想回顾(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现(二)、古罗马1.职业法学家集团* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。
分析法学派
什么是实证主义
• • • 奥古斯特· 孔德（Isidore Marie Auguste François Xavier Comte，1798 年1月19日－185 7年9月5日）法国哲学家，社会学、实 证主义的创始人。 人类思想的进化分为三个阶段 神学阶段 人们用超自然的原因和神的干预来解释 所有的现象。 形而上学阶段 人们通过思想求助于中级的原则和理念， 这种原则和理念被认为是存在于事物表 象的背后，被认为是构成了人类进化的 真正驱动力。 实证阶段 人们在自然科学方法的指导下，否弃了 哲学、历史学和科学中的一切假设性建 构，仅关注经验型的考察和事实的联系。
分析实证法学派
概 述
• 分析法学派的首要内容是区分了“法律应 该是什么”和“法律实际上是什么”。 • 这是两个不同的问题吗？ • 分析法学的核心就是对于法律进行一种实 证的分析，或者是，是对于一个国家制定 法的客观分析。 是秦二世仍然 适用秦始皇的法律。这样，秦二世的国家 谁是主权者呢？是秦始皇，还是秦二世？ • 法律是公正善良之术，但是我们看不见公 正的形态；法律史神的智慧抱有的理想， 但是我们不知道上帝长什么样子。如果法 律的对象是如此的没有固定形态，那么法 学可以成为一门科学吗？
• 将自然科学的研究方法应用于社会科学领域。 实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力 图将其自身限定在经验材料的范围之内。它分队提倡玄虚 的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之 内。拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的 可能性。
• 将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外。把法理学 的任务限定在分析和剖析是在法律制度的范围之内。只有 实在法才是法律，所谓实在法，而就是国家确立的法律规 范。
• 区分立法学与法理 立法学是批判性的，是伦理学的一部分；法理学是阐述性 的，是沿革意义法理学的研究对象。
第十章 现代分析法学派
法律：是一种“人的行为的强制性规范秩 序”。含义为：
首先，法律是一种人类行为的秩序，以人的 行为作为调整对象。 其次，法律是一种强制秩序，对那些有害于 社会的行为或事件，法律规定要以强制的措 施作出反应。 再次，法律是一种规范秩序，它授权官员适 用法律，使他们的行为具有合法依据。
法律规范：“是意志行为的客观意义 （objective meaning）”。 一方面，法律规范是某个人或机构的意志的 产物，是由意志行为（willing act）创造出 来的。 另一方面，并非任何意志行为发出的命令都 能成为法律规范，只有其意义能够成为客观 意义的意志行为才能产生法律规范，这样的 意志行为的客观意义就是法律规范。
（一）国际法的性质及其构成 奥斯丁把国际法视为国际道德，而凯尔森认为国际 法也是法。特有制裁手段只是报复与战争。 只算一种初级法律秩序，与初民社会即无国家的社 会的法律极为相像，因国际法没有设立负责国际法 规范的创制与适用的专门机关：主要由习惯和条约 创立，且分散；无专门机构负责适用；救济主要自 助手段。 国际法规范三等级：1、习惯性国际法； 2、国际条约所建立的国际法； 3、国际法院和国际组织所创立的国际法规范。
“何为正义”问题根本不能科学地加以回答，持“正 义相对论”。 “自古以来，什么是正义这个问题是永远存在的。为 了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦 的眼泪，„从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；„问题依 然没有解决” 因正义是一种主观的价值判断，是主观、相对、不存 在客观、绝对的正义标准。 因此，涉及价值判断的问题是由个人的价值观、情绪 和意志来决定的，价值判断是主观、相对、有条件。 否认有普适性的价值观或正义观的存在，但不否认正 义问题存在。
分析法学派的基本观点
分析法学派，又称解释学派，是美国法学史上一种重要的法学理论流派。
法学派的基本观点包括：
法律是社会互动的产物，其内容反映了社会的某些价值观和利益关系。
法律文本并不能完全解释法律的意义，需要进行解释性的研究来理解法律的实际意义。
法律解释应当考虑到社会背景和历史变迁，因为这些因素会影响法律的意义和适用。
法律解释不应当只考虑文本本身，还应当考虑到法律的目的和社会效果。
法律解释应该是一个连续不断的过程, 一种解释应该是根据不同情况进行修订和改变。
以上是分析法学派的基本观点.。
新实证主义法学
2020/3/4
功利主义法学派
一、功利主义法学概述 二、功利主义法学派的主要观点 三、功利主义法学派的代表人物
2020/3/4
一、功利主义法学概述
功利主义法学生产于18世纪末至19世纪初的英 国，是把功利主义运用到法学领域而产生的法学 流派。功利主义基于这样一种伦理原则：人的本 性是避苦求乐的，人的行为是受功利支配的，追 求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说， 追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主 义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福” 的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的 标准,对欧洲大陆政治学、法学的发展起了巨大的 推动作用。
2020/3/4
新分析实证主义对传统观点的修正和发展
第一，法律命令说已经遭到哈特的批判，被法 律规则理论所取代。在法律体系的运行过程中，法 律规则授予权利和设立义务，调整着法律的创造和 适用。
第二，法律仍然被认为是一个相对独立的规则 体系，但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。 适用法律制度中现有的规则是法官的职责和义务。
2020/3/4
二、纯粹法学的哲学基础： ----纯粹法学的新康德主义哲学背景
新康德主义是1848年德国资产阶级革命 失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心 主义流派。
后期新康德主义分为两个学派：马堡 学派和弗莱堡学派，其中凯尔森的法学理 论是以柯亨为代表的马堡学派新康德主义 哲学。
2020/3/4
2020/3/4
n凯尔森：美籍奥地利法学家，纯粹法学派 （又称规范法学派）创始人。主要著作有《法 与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什 么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特 征，法律通过用强制性的命令对逆向行为进行 制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的 制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或其他被 认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的， 国家只不过是强制规范的总和，法律能够保护 任何政治的、经济的或社会的体制，任何内容、 任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法 律即是一种强制力量和规范力量。
分析法学派概念
分析法学派基本观点：以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用。
分析法学派代表人物：边沁、奥斯汀
分析法学派产生背景：18世纪中后期，法国正处于大革命的前夜，美国忙于独立战争，德国甚至还是一个四分五裂，邦国林立的版图，没有建立统一的民族国家。
只有英国在1689年光荣革命以后，建立了资产阶级的君主立宪制度，大刀阔斧的重商主义政策刺激了国内经济和海外贸易兴起，圈地运动获得了大量的土地资本，并使得失去土地，背井离乡的农民成为了资本家们现成的大量劳动力，海外殖民运动提供了丰富的资源和广阔市场，产业革命的一切条件都逐渐成熟。
1765年瓦特划时代的伟大发明蒸气机开启了第一次工业革命的篇章，工厂手工业逐渐为机器大工业所取代了。
正如马克思所说，“每一个人都疯狂地前往东方寻找黄金”。
在产业革命的疯狂氛围中，人们的价值观也发生着变化，人们不再关心自然法中的永恒正义是什么，法律应该是怎么样丝毫提不起他们的兴趣，正如边沁的话：“说起自然法，它只不过是空洞的术语罢了。
”人民只想着作为现实行为规范的实在法如何保护自己的私有财产并为追求更大利益开辟道路。
抽象的自然权利衰落了，功利主义成为了不可阻挡的社会思潮。
而此时边沁为代表的与功利主义密不可分的分析实证主义法学应运而生。
分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进
行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
论分析法学派
论分析法学派[摘要]分析法学派产生于19世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。
分析法学的核心就是对法律进行一种实证的分析，或日对国家的制定法进行客观分析。
关键词:分析法学纯粹法学新分析法学分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
分析法学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。
反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。
它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范同之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。
分析法学在近200年的发展中经历了四个发展阶段、四种理论形态，即古典分析法学——纯粹法学——新分析法学——制度法理学。
各个理论形态中的法律制度理论都有所不同，尤其是制度法理学的法律制度理论与前三种理论中的观点更是大相径庭。
一、古典分析法学首创分析实证主义法理学体系的是奥斯汀。
奥斯汀对法理学的研究范嗣，法和道德的关系，法的定义分析等方面有着创新性的研究。
关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。
他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，他反对混淆法律与道德，坚持法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。
关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令”。
奥斯汀在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义。
但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”以及“我所称之为的‘一般法理学’，是这样一门科学，它所关注的阐明不同的法律制度所公有的原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”。
1浅析新分析实证主义法学派
1浅析新分析实证主义法学派浅析新分析实证主义法学派[摘要] 新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或称之为法律实证主义，它拥有自己的法学传统，并有在此基础上以及在此基础上发展起来的法学理论。
它拥有自己的优势和缺陷，我们应对其给予批判和继承。
[关键词]分析实证主义纯粹法学新分析法学实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。
边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。
这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。
他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。
”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。
”边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。
边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。
其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。
关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。
他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。
关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。
”。
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新分析法学派——法律的概念
哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。
对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。
奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。
哈特对此持否定态度。
认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。
具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。
他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。
在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。
从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。
哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。
这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。
哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。
其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。
主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。
”
哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。
指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。
“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。
如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。
相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。
”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。
所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。
对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。
而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。
区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。
“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。
这二者之间存在着密切的联系。
法同道德也有着密切的联系。
哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制
度必须领先服从法律的道德义务，或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。
“法律反映或队伍一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。
”
哈特还提出了著名的最低限度的自然法的理论。
这个自然法是建立在人性基础上的，之所以存在这种自然法，是因为 1.人具有软弱性，要求克制，保护自己的生命，以免除暴力的使用；2.人是平等的，一个人不能长期脱离他人，因此人与人之间要互相妥协、克制，这说明法律和道德二种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，因此对社会的控制需要同时具有道德与法律二种形式；3.人具有有限的利他主义；4.人类社会的资源是有限的；5.人的理解力和意志力也是有限的。
另外，哈特在《法的概念》中还对广义的法律概念、狭义的法律概念问题进行了论述，并把主要规则与次要规则学说引入国际领域，对国际法的有关问题进行了阐述。
国际法观念：他将第一性规则和第二性规则结合这一学说用来解释国际法的性质。
他批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说, 认为这种理论无法解释国家只能被自我施加的义务所约束, 无法解释主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾, 无法解释国家间完全自愿达成的条约。
哈特特别批判了将国际法视为道德的观点, 反对将国际法列入道德范畴。
认为国际法问题上使用的论据主要不是道德的而是技术的, 主要引用前例、条约和法学著作等。
哈特提出用规则说来解释国际法, 尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同, 尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致,但是,在形式上, 国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”,它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则, 而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”。
哈特认为, 国际法正处在一个过渡的阶段, 这种过渡终将使国际法在结构上更接近国内法。
哈特在《法律的概念》第一章, 就开宗明义地提出了“什么是法律”这个“经久不绝的问题”, 并对问题产生的原因进行细致的分析,哈特认为产生这些争论的原因是多方面的。
紧接着哈特对法律命令说进行细致的解析和批判。
他认为奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征, 而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法, 反过来成为歪曲和混乱之源。