案外人以占有改定方式交付为由主张动产所有权的,应严格异议审查
民法必背考点
2016-08-01民法必备考点(第一篇)一、民事行为能力的效力( 1 )( 2 )( 3 )(未损害国家利益) ；(4)(未损害国家利益) ；( 5 )( 1 ) 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同( 《合同法》第 47 条) ( 2 )因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同( 《合同法》第 48 条)( 3 )因无权处分订立的合同(《合同法》第 51 条)( 1 ) 《合同法》第 52 条规定的合同无效的五种情形，损害国家、集体或者第三人利益；；；( 2 ) 《合同法》第 53 条规定的合同无效的两种情形①根据《合同法》第 53 条，预先免除下列两类责任的②无论这两类免责条款采用的是( 3 )合同部分无效①无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。
②合同的一部分具有无效事由。
③无效部分具有可分性。
所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。
如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。
换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。
普通时效期间与特殊时效期间的起算：换言之，从债权人能够行使权利之日起计算。
根据《民法通则》第154 条，开始的当天不算入，从下一天(次日)开始计算。
具体而言：( 1 )人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。
起计算。
( 3 )融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的 2 ，均从租赁期届满之日起起算( 《融资租赁合同解释》第 25 条)。
(4)未约定履行期限的债务，依照《合同法》第 61 条、 62 条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》
江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》文章属性•【制定机关】江苏省高级人民法院•【公布日期】2022.06.10•【字号】•【施行日期】2022.06.10•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】执行程序正文执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）一、案外人基于租赁权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理1. 承租人基于不动产或动产被抵押或查封之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十二条规定进行审查。
承租人请求在租赁期内停止对执行标的的处置或者阻止向受让人移交占有该不动产或动产的，不予支持。
2. 承租人基于不动产或动产被抵押、质押或查封之前与被执行人订立的租赁合同提出执行异议，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产或动产的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查，并就是否停止执行作出裁定。
因此引发的执行异议之诉案件，根据以下情形进行处理：（1）承租人在租赁物被查封之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物的，对承租人要求阻止交付的诉讼请求应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持。
（2）承租人在租赁物被抵押之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，抵押权人或首查封法院的申请执行人申请拍卖该租赁物，承租人要求阻止交付的，应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持。
（3）租赁物具有下列情形的，应分别根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条以及《民法典》第七百零六条的规定认定租赁合同的效力：①未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋；②未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑；③租赁期限超过临时建筑的使用期限的；④当事人以房屋租赁应办理登记备案手续为由主张合同效力的。
试论占有改定下的善意取得
试论占有改定下的善意取得【摘要】占有改定是观念交付中最不明确的交付方式，其是不是能够适用善意取得制度，一直是理论界讨论的核心。
在本文中，笔者对占有改定和善意取得的大体理论进行简要陈述，并介绍了学界关于该问题的各类学说，包括确信说、否定说和折中说，从而提出了自己的观点。
【关键词】观念交付占有改定善意取得交付能够分为两大类型，即现实交付和观念交付。
我国《物权法》对动产物权变更之交付不仅规定了现实交付，也承认了观念交付。
由于观念交付并非发生标的物的现实移转，因此在理论及实践中容易发生争议，尤其是观念交付中占有改定的善意取得问题，一直是理论界讨论的核心。
一、概述善意取得又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于非法将其占有的他人动产交付于买受人后，假设买受人取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。
善意取得制度作为平安交易的捍卫者，已经被世界各国普遍采纳，成为商品经济社会中不可缺少的一项法律制度。
随着我国市场经济的进展、科学技术的进步，交易加倍速捷、简便，最大限度的扩大善意取得制度的适用范围，爱惜财产在不同主体间的流转及交易平安，已成为善意取得制度进展与完善的方向。
在这种趋势的推动下，观念交付，尤其是占有改定下的善意取得问题引发了学者的普遍关注。
所谓占有改定“也称为继续占有，是指在动产物权转让时，若是转让人希望继续占有该动产，当事人两边能够订立合同，专门约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际支付。
”我国《物权法》第25条至27条规定了三种观念交付的方式，别离是简易交付、指示交付和占有改定。
在简易交付和指示交付中，原占有人对标的物已经丧失占有，而且占有状态的改变能够从外部得知，因此，在这两种交付方式中，善意取得制度的适用并无异议。
但是，在占有改定中，尽管受让人已经取得对标的物的间接占有，但让与人仍直接占有动产。
关于此种交付方式下可否适用善意取得制度，学者对此争议颇多，笔者在本文中即对此进行讨论。
论占有改定情形下不适用善意取得
论占有改定情形下不适用善意取得作者：余丹丹来源：《法制与社会》2011年第20期摘要善意取得是近现代民法物权的一项重要法律制度，适用善意取得须要以财产已经交付为要件,占有改定因为其自身的局限并不当然构成善意取得制度所要求之的交付，法律应限制占有改定情况下善意取得制度的适用。
关键词占有改定善意取得作者简介：余丹丹，上海大学法学院法学研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-260-01一、基本理论概述占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产的间接占有，取代直接占有而享有所有权。
善意取得也称即时取得，是指无权处分他人标的的占有人，在不法将其占有的他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的所有权，原标的所有人不得要求受让人返还的一种制度。
豍各国民法对善意取得的适用制定了严格的限制条件，我国《物权法》第106条规定，我国善意取得制度成立应具备以下条件：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
交付;或登记是善意第三人取得所有权的基础，至于以占有改定的特殊交付方式完成“交付”的情形是否适用善意取得制度，不同的学者提出不同的观点，笔者认为该种情形下是不适用善意取得制度的。
二、问题的提出及各种学说出卖人对第一买受人以占有改定转移所有权后，又对善意的第二买受人以占有改定方式出让所有权，则第二买受人是否可以受善意取得的保护享有该物的所有权从而对抗第一善意买受人，以及此时原权利人的法律地位如何等问题一直是法学界争议的焦点，对于这些问题的不同处理意见形成了不同的学说派别，其中最具代表性的学说有“肯定说”和“否定说”两种，本文采纳否定说的观点，认为占有改定情形下不适用于善意取得制度，以下是本文的详细论述。
占有改定的风险承担方是出卖人吗
占有改定的风险承担方是出卖人吗在占有改定的这种交付方式中风险承担方不是出卖人，而是买方，其实从双方达成占有改定的意向之后买方就有可能会承担一系列的法律风险的。
因为买方无法确定，在当事人占有期间又把该物品私自转让给了第3人，如果是这样的话，买方可以请求第3人返还的。
一、占有改定的风险承担方是出卖人吗?1、占有改定的风险承担方不是出卖人，应该由买受人承担，占有改定的情况下风险是从买卖合同生效时起转移，风险由出卖人转为受让人也就是所谓的买方.另外根据《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
”2、占有改定取得该动产的买受人为所有权人，可以占有、使用、收益和处分该动产，任何人不得妨害。
第三人侵夺该动产时，所有权人可以请求返还该动产。
第三人损毁该动产时，所有权人可以请求赔偿。
第三人妨害该动产时，可以请求妨害的预防。
二、占有改定纠纷的起诉流程是什么?1、起诉，即向有管辖权的法院立案庭递交诉状。
2、立案审查符合立案条件，通知当事人7日内交诉讼费，交费后予以立案;不符合立案条件，裁定不予受理。
如果对裁定驳回起诉不服，10日内向上级人民法院提出上诉。
受理后，法院5日内将起诉状副本送达对方当事人，对方当事人15日内进行答辩，通知当事人进行证据交换，可根据当事人申请，做出财产保全裁定，并立即开始执行3、排期开庭提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人;公开审理的案件提前3日进行公告。
4、开庭审理(1)宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避(2)法庭调查：当事人陈述案件事实。
(3)举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视(3)听资料;双方当事人就证据材料发表意见。
(4)法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。
(5)法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷。
浅议涉不动产执行案件案外人异议的司法处理(转载)
浅议涉不动产执行案件案外人异议的司法处理发表日期：2010-12-7出处：成华区人民法院作者：图/文谭默娜编辑：邹恒民事执行是依托国家强制力达到民事权利的实现，强制执行的性质决定了执行措施的采取必须快速及时，从而难以避免在实现权利的过程中产生瑕疵，如在追求执行效率的同时侵害案外人的合法权利。
因此，案外人异议作为执行程序中一项重要救济制度应运而生。
近年来，人民法院在办理执行案件中，案外人异议，特别是涉不动产执行案件案外人异议与日俱增，此类纠纷如果解决不好难免影响社会的安定和谐。
为保障涉不动产案件执行工作的顺利开展，笔者对此类案外人异议的审查方式、司法实践中如何对不动产权利人合法权益进行保护等相关问题进行探讨。
一、案外人异议制度的基本理论（一）案外人异议的概念案外人异议是指执行过程中，案外人对执行标的的一部或全部主张实体权利，是民事强制执行程序中一项非常重要的制度。
在执行中，我们判断某一执行对象（财产）是否属于被执行人所有，依据的是外观证据，如动产的占有状态，不动产的登记。
外观证据证明的事实并不一定与客观事实完全相符，或许单个的外观证据证明的事实会被一个证据锁链否定。
当表面证据显示为被执行人的财产，而实为案外人财产时，执行行为与案外人异议联系起来，案外人异议制度就此产生了。
[1]1.案外人异议的构成要件案外人异议应具备以下三个构成要件：一是提出异议主体应为案外人，具体指民事执行程序之外，未被纳入民事执行程序的主体；二是案外人就执行标的物享有足以排除强制执行的权利且有充分的理由并提供证据。
目前法律对何为“足以排除强制执行的权利”未有明确的规定，导致在执行实践中出现一定的混乱。
笔者认为这里主张的权利必须为实体权利，且该实体权利因为法院的强制执行行为而实际受损，除了部分所有权的客体属于国家集体或者限制流通物外，作为最典型最完整的物权一般都能作为适格的实体权利。
但担保物权作为一种优先受偿权，因法院即便执行了担保物，享有担保物权的债权人也可以从所卖价款中优先受偿，并不损害其合法权利，因此担保物权债权人不能因人民法院执行了担保物而提起案外人异议。
简易交付与占有改定、指示交付的区别是什么？
简易交付与占有改定、指示交付的区别是什么？【为您推荐】黄州区律师花都区律师宿豫区律师武昌区律师河间市律师安陆市律师越秀区律师从化市律师在公司或者个人买卖过程中，有很多的交付手段。
最常用的就是简易交付与占有改定和指示交付三种交付手段，这三种交付手段不同，所具备的特征也各不相同，适合用的情景也不一样，那么什么情况下用简易交付、什么情况下用占有改定以及指示支付呢?下面律伴小编为大家答疑解惑。
一、简易交付与占有改定、指示交付的含义1、占有改定，买受人与出卖人签定合同后视为交付，由出卖人继续占有标的物;占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取代现实交付而取得所有权。
2、简易交付，买受人占有标的物，合同成立生效后视为交付.;简易交付又称“无形交付”，是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无需再为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动的效力的交付方式，并没有破坏动产物权变动的一般原则，而是在特殊情形下的一种灵活变通。
简易交付是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。
3、指示交付，出卖人在合同签定成立生效后，指示占有标的物的第三人直接向买受人交付。
三者之间在于交付形式的不一样指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代标的物的实际交付。
《物权法》第26条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
指示交付的成立须具备两个条件：是当事人须有转让所有权的合同。
是让与人应当将所有权转让的事实通知标的物的实际占有人二、区别首先要清楚它们分别在什么情况下才会发生。
1、简易交付，发生的前提是买受人基于某种原因，已经事先占有了要出卖的标的物，买卖合同一生效，标的物就视为已经交付。
【司考】物权的公示方法、多重买卖
物权的公示方法、多重买卖一、物权的公示方法（一）交付以交付作为公示方式的物权包括：（1）普通动产的所有权；（2）动产质权。
【注意】交通运输工具所有权的变动，以交付为要件；但是其公示的方法，则是登记。
因此，第三人判断交通工具所有权归属的依据，并不是占有，而是登记。
1.现实交付（1）现实交付有三种特殊情况：经由占有辅助人为交付、经由被指令人为交付、经由占有媒介关系而为交付。
（2）现实交付的法律效果：①动产所有权移转于买受人；②风险移转给买受人承担；③利益承受——由买受人取得孳息所有权。
（3）动产买卖中交付完成的判断：①约定了交货地点：目的地交货、指定地点交付承运人。
【注意】目的地交货不等于送货上门。
②未约定交货地点且标的物不需要运输：订立合同时已知的货物存放地点——该存放点、订立合同时不知货物存放地点——营业地。
③未约定交货地点且标的物需要运输：货交第一承运人。
2.简易交付构成要件①动产已经由对方直接占有，但物权并未变动；②引起简易交付的合意，法律要求较为宽松：既可以表现为“债权性合意”，如买卖合意、质押合意，也可以表现为“物权性合意”，如让渡所有权的合意、设立质权的合意；③简易交付引起物权变动的时间点，为上述合意达成之时。
3.指示交付（1）两个合意：产生移转动产所有权或者设立动产质权的合意；让与返还请求权的合意。
（2）物权变动时间：指示交付的两个合意生效时发生物权变动。
但该指示通知到达直接占有人之前，就算已经发生物权变动，也不对直接占有人发生效力。
4.占有改定（1）两个合意：①受让人取得动产所有权的合意。
法律对引起占有改定的合意要求较为严格：必须以“物权性合意”（“它是你的了”）为限。
反之，“债权性合意”（“我愿意把它卖给你”）不能够引起占有改定。
②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同使受让人取得间接占有，以代现实交付。
（2）占有改定引起物权变动的时间点，两个合意达成之时。
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案外人以占有改定方式交付为由主张动产所有权的，应严格
异议审查
让法官更懂律师让律师更懂法官投稿邮箱：judgelamp@
张俊江苏省扬州市江都区人民法院颜路江苏省东台市人民法院………………………………………………………………要点提示占有改定的公示性欠缺，难以反映出权利真相。
案外人以占有改定方式取得标的物权属为由提出排除执行异议的，需严格审查占有改定的基础法律行为。
案情概要在申请执行人北海公司申请执行被执行人大业公司买卖合同纠纷一案中，法院于2015年9月7日裁定查封了被执行人大业公司仓库内的10台发动机。
后，异议人鼎盛公司向执行法院提出了书面异议申请，请求法院中止对查封标的物的执行。
异议人主张涉案的10台发动机归其所有，系其以抵账方式向大业公司支付货款，收货后存放于大业物流公司处，并提供了销售合同、抵账协议、增值税专用发票、入库单、存放协议等证据材料进行佐证。
裁判观点法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。
当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举
证证明责任的当事人承担不利的后果。
对于本案中的执行标的物，即存放于被执行人仓库内10台发动机享有足以排除强制执行的民事权益，异议人应当就此承担举证证明责任。
被执行人大业公司虽然对异议人鼎盛公司的权利主张表示
承认，但不能免除异议人的举证证明责任。
《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
异议人提供的销售合同、抵账协议、增值税专用发票等证据材料仅能证明双方存在发动机销售合
同关系。
《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
异议人提交的存放协议未签署时间，对其真实性法院不予确认。
因此，异议人提交的相关证据材料不能证明涉案存放于被执行人仓库内的10台发动机所有权已转移至异议人，亦不能证明其对该10台发动机享有足以排除强制执行的其他民事权益，其要求确认涉案10台发动机归其所有并停止对该财产的执行的请求，法院不予支持。
法律评析动产物权的设立、转让，公示的方法为交付，交付行为完成后，占有动产的人一般被推定为真正的权利人。
债权人所信赖者为债务人之财产状况及清偿能力，通常情况下，审查动产物权的归属主要需审查物的占有以及物的交付，对被执行人占有的普通动产均可视为债务人之实有财产而直接执行，但例外情形下如债务人占有他人之物应不包括在内，如《物权法》
第27条规定，允许采用占有改定的方式以替代动产物权变动的“交付”要件。
所谓占有改定，是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。
占有改定带来了交易上的便捷与灵活，但公示作用较弱。
在占有改定的变通的交付方法下，受让人只是一种观念交付的占有，而不是现实的占有，此种占有欠缺一种外部表象。
在占有改定的过程中，标的物的占有并没有发生任何的实际转移，物权变动没有任何可以外部认知的表征，公众根本很难知晓物权的变动者并确认真正的物权人。
简言之，占有改定的公示性欠缺难以反映出权利真相。
占有改定构成要件表现为：当事人之间达成动产物权变动协议，该协议是发生交付的基础；除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。
司法实践中，被执行人和案外人恶意串通，常常会借助占有改定交付方式的存在，从而否定被执行动产系被执行人所有，以规避法院的执行。
有鉴于此，法律不禁止占有改定，而是禁止占有改定取得权行使对抗第三人的法律结果，此时直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态。
占有改定代替现实交付，以间接占有的设定代替了实际占有的移转，并没有事实上的交付过程，故并不能产生公示原则的权利推定效果。
因此，当事人之间仅仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成
出让人继续占有该动产的占有改定协议的，或仅仅是达成了继续占有协议、未实际支付合理对价的，不能认定已经符合了占有改定成立的构成要件，故不能发生物权转移的效力，动产物权的变动仅在当事人彼此之间产生效力。
综上，占有改定交付方式形成与否须以一般人所具有的市场交易经验
为判断，或按照社会观念严格审查占有改定的基础法律行为，去伪存真。
应当特别明确一点，如果案外人主张权利，应当由其充分举证，不能仅仅限于举出基础合同或者达成任何法律关系存在的间接占有协议等证明存有交易的材料。
如本案中未予支持占有改定成立的理由是异议人与被执行人存在
关联关系，增值税专用发票等亦不能直接证明被查封的动产的权属转移至异议人所有。
核对：璐蔓。