呼和浩特市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见

呼和浩特市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见
一、劳动争议案件受理问题
第一条劳动者已纳入社会保险统筹或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，因社会保险费缴费基数、缴费年限以及用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费而发生的争议不属于人民法院劳动争议案件审理范围，不予受理，人民法院应当告知劳动者向社会保险经办机构主张权利。

第二条劳动者已参加其他类型社会保险或者非因用人单位原因致使用人单位无法给劳动者缴纳社会保险费的，劳动者要求用人单位办理社会保险而发生的争议，不予支持。

第三条劳动者在工作期间因第三人原因发生工伤，既可以从第三人处获得民事赔偿,也可以申请工伤保险待遇。

第四条住房公积金争议及住房补贴不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。

第五条因政府主导企业改制、转制而引发的社会保险争议、买断工龄等争议，不予受理。

第六条在校学生在勤工俭学或者实习期间与所在用人单位发生争议的，人民法院不作为劳动争议案件予以受理。

但在校学生临近毕业，与用人单位有三方就业协议，且双方是以建立长期劳动关系为目的、已形成稳定的管理与被管理关系的，应当按照劳动关系处理。

二、双倍工资问题
第七条双倍工资属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的惩罚性赔
偿，当事人可以对其提出仲裁时效抗辩。

当事人未在劳动仲裁程序或者一审程序中主张仲裁时效抗辩的，劳动争议仲裁委员会、人民法院不应主动适用仲裁时效的规定进行裁判。

第八条未签订书面劳动合同的双倍工资计算时不采用分段计算、诉求分段保护的方式，其仲裁时效起算应当按以下方式确定（最多支持11个月工资差额部分）：
（一）2008年1月1日前建立劳动关系的，自由协商期为一个月，从2008年2月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起计算；
（二）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年2月1日起一年内签订了劳动合同的，时效自签订劳动合同之日起算；
（三）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；
（四）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。

第九条用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但用人单位有证据证明其与劳动者签订的其他有效书面文件已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，人民法院应当将双方签订上述文件的行为视为已签订劳动合同，用人单位可以不予支付双倍工资。

第十条书面劳动合同到期后，用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同，原劳动关系视为延续。

用人单位未在一个月内与劳动者重新订立书面
合同的，应当承担向劳动者支付双倍工资的法定义务。

三、主体问题
第十一条劳务派遣案件中，人民法院可视案件情况将实际用工单位作为共同当事人或第三人，承担连带责任。

第十二条用人单位挂靠或借用其他单位的营业执照进行生产经营的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借人应当作为共同当事人并承担连带责任。

第十三条对于有独立诉讼主体资格的非法人组织，人民法院在案件审理过程中不必追加其上级法人为当事人。

判决生效后，人民法院在执行过程中可视情况将其上级法人主体追加为被执行人。

第十四条对于劳动者死亡后家属起诉用人单位的，如果诉讼请求仅为确认劳动关系，可由其近亲属一人或数人提起；如果诉讼请求中包含工伤待遇、赔偿金等事项，人民法院应当将全部合法继承人追加为共同原告。

四、补偿金及赔偿金的问题
第十五条劳动者工资数额应当以应发工资为准，具体包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬、福利待遇、代扣代缴社会保险费、所得税以及特殊情况下支付的工资等类型。

第十六条在确定经济补偿金及赔偿金的计算基数时，月平均工资应当按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定，且该平均工资不超过上年度本市职工月平均工资的三倍。

如通过法庭调查，最终无法确定劳动者的平均工资，可以参考本地区上一年度的职工社会平均工资计算。

第十七条当事人主张的补偿金或赔偿金与其依据或查明事实不一致
时，人民法院应当向当事人释明并允许其变更诉讼请求。

当事人在人民法院释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当驳回其该项诉讼请求。

具体情况如下：
（一）劳动者主张经济补偿金，仲裁裁决支持后用人单位起诉的，如果人民法院审查认为应当给付经济赔偿金，则判决不予变更仲裁数额。

（二）劳动者主张经济赔偿金，仲裁裁决支持后用人单位起诉的，如果人民法院审查认为应当给付经济补偿金，则应当向劳动者释明变更仲裁请求。

劳动者拒绝变更的，人民法院对其相应仲裁请求不予支持。

第十八条《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三、四、十条规定的支付经济补偿金和额外经济补偿金的条件完全相同时，根据后法优于前法、上位法优于下位法的原则，以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定处理。

五、劳动合同的履行与解除
第十九条用人单位单方调整劳动者薪酬或工作岗位，如确属用人单位生产经营所必需，且程序合法，劳动报酬基本相当，无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为，人民法院应当认定该行为合法有效。

第二十条用人单位与劳动者就双方是否解除劳动关系发生争议，如劳动者已离开用人单位，且用人单位再未给劳动者发放工资或缴纳社会保险费，或者对劳动者有其他管理行为，人民法院应当认定双方之间的劳动关系已事实解除。

六、举证责任
第二十一条用人单位提供的电子考勤记录没有劳动者签名确认且劳动者否认的，人民法院一般不予采信。

第二十二条对于劳动者从用人单位内部网站系统中复印的有关证明材料，如该系统属于用人单位封闭管理且具有信息发布等功能，劳动者无法获得原始资料的，人民法院可在庭审中要求用人单位提供原始资料并释明利害关系。

用人单位在人民法院要求后仍不提供的，应当承担不利法律后果。

第二十三条用人单位主张其与劳动者建立不定时工作制的，如该用人单位没有提供劳动行政部门的审批手续，人民法院应当确认该不定时工作制违法；对于实行倒班制的用人单位，如劳动者一周内的上班时间未超过40小时，用人单位可不用支付加班费。

七、裁审衔接
第二十四条劳动争议仲裁委员会裁决驳回当事人在劳动仲裁程序中提出的部分仲裁申请的，如劳动者或用人单位均未在法定期限内针对该驳回申请部分起诉，人民法院在判项内容中不再表述该部分内容，但应当在本院认为部分予以说明。

第二十五条对于劳动争议仲裁委员会裁决书中具备执行内容的裁决项全部为终局裁决，仅最后一项内容为“驳回申请人的其他仲裁请求”的情形，用人单位如对终局裁决项内容不服，应当在法定期限内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院依法申请撤销仲裁裁决。