研究生考试《法理学》练习题

研究生考试《法理学》练习题

一、简答题

1、法律责任

因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。

2、法律部门

3、法律解释

4、法律渊源

5、法律移植

6、英美法系和大陆法系

两者的主要区别包括以下几个方面：

▲第一，法律渊源不同。

大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。

▲第二，法律适用不同。

前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。

▲第三，判例地位不同。

前者不是正式渊源，后者是法

▲第四，法律分类不同

前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法

▲第五，法律编纂不同

前者倾向法典形式，后者倾向单行法

▲第六，诉讼程序不同。

前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

7、法治和法制

法制和法治是既有区别又有联系的两个概念，不容混淆。二者的主

要区别在于：

1、法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。

2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制；而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。

3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；而法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性，不是当权者的任性。

4、实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度；而实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都严格遵守法律和依法办事。

二者的联系在于：法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。

10、法律溯及力

11、社会主义的法治理念

12、社会法律监督

13、法律制定

14、当代中国的法律渊源

15、法律继承

16、法律现代化

17、法律的基本特征

18、、法律适用

二、辨析题

1、法律的本质

2、法律意识的结构

3、法律规则的构成要素

4、法学研究的对象

5、法的不确定性

相对于法律的确定性——作为法律公认的正确命题——而言，由文字构成的法律不可避免的存在着不确定性问题。在法律运行过程中，有诸多原因导致法律的不确定性：1法律规则与客观世界根本无法实现一一对应的关系社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的每一个方面。 2 自然语言本身的特点决定着法律的不确定性。3事实认定的不确定性案件事实的认定是形成判决的基础。4司法人员个性的不确定性在案件处理过程中，司法人员的个性无疑发挥着重要的作用。

6、法的规范性

法的规范性体现在法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。1．指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。法对人们行为的指引，也相应有两种方式：（1）确定的指引。（2）有选择的指引。2．评价作用。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。3．预测作用。法的预测作用，也是法的可预测性，表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。4．强制作用。法的强制作用，亦即法的强制性，表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。5．教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

8、理论法学和应用法学

9、国家赔偿法所属部门行政法

10根据法的效力范围的不同，法的分类

11、立法体制

12、划分法的历史类型的依据

法的历史类型是按照法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对法所做的分类。

划分法的历史类型的标准主要有两个：一是法所赖以存在的经济基础的性质；二是法所体现的国家意志的性质。凡是建立在同一性质的经济基础之上，反映同一类型社会统治集团的整体意志的法，即属于同一个历史类型。以此标准，在法的发展史上曾先后产生过四种历史类型的法，即奴隶制的法、封建制的法、资本主义的法和社会主义的法13、法律与道德强制力不同

法律和道德是由一定的强制力保证实施的社会规范。法律与道德都是社会规范，法律的强制力来自国家机器，而道德的强制力来自人们的内心，是一种内心强制

14、法学体系和法律体系的区别

法学体系是法学作为一门学科，由法学的全部分支学科构成的统一整体。法律体系也称法的体系或部门法律体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。首先，法学体系是学科体系，其范围比法律体系大得多，如法学体系中有法理学、法哲学、法史学、法律心理学等内容，法律体系则没有相应的部门法。其次，法学体系的学科以全世界为范围，不受国别限制，如民法学必须以中外各民法为研究对象，具有跨国性。法律体系是法学体系形成的前提和基础。反过来，法学体系又可以推动法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构，法学对“法律体系”的研究，也会打乱原有的法律体系布局和结构。

三、材料分析题

1、法律部门和法律渊源的不同

法律渊源是根据效力等级对法进行的分类，我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、军事法规和规章、特别行政区基本法及特别行政区的法律、国际条约。

法律部门是根据法调整的社会关系类型对法进行的分类

2、法的评价作用

3、立法体制

4、法的渊源

5、广义法律和狭义法律的效力区别

狭义的法律与广义的法律的区别问题。

分析：在效力范围、内容、等级地位方面的区别，从四个方面表达清楚：

①先把概念说清楚（狭义的法律与广义的法律的概念）。

②在范围方面的区别：狭义的法律是最高权力机关制定的规范性文件，在全国范围内普遍有效；广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章的范围不同。

③内容不完全相同：广义和狭义的法律都调整社会关系，狭义的法律都是国家政治生活、经济生活当中最重要的社会关系由法律调整；广义的法律除了狭义法律以外的其他部分所调整一般的社会关系。

④效力的等级地位不一样，狭义的法律效力最高，地位最高；广义法律除了狭义法律以外，其他的部分都要服从宪法和法律。

6、法律与道德的区别

道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：

1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽

象、模糊。

3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。

4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德

7、司法机关独立行使审判或检察权

8、行政责任、刑事责任和民事责任的不同

民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。刑事责任是指实施犯罪行为必须承担的法律责任。具体表现为犯罪分子有义务接受司法机关的审讯和刑罚处罚。

我国刑法规定：故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

行政责任是指因为反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任，行政法责任的特点是:承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人；产生行政责任的原因是行为人的违法行为和法律规定的特殊情况；通常情况实行过错推定，一些情况实行严格责任;行政责任承担形式多样化。

一是追究的违法行为不同：追究行政责任的是一般违法行为，追究刑事责任的是犯罪行为；二是追究责任的机关不同：追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定，追究刑事责任只能由司法机关依照《刑法》的规定决定；三是承担法律责任的后果不同：追究刑事责任是最严厉的制裁，可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。

9、人民法院定罪量刑的依据

刑诉法是刑事诉讼法是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，揭露、证实、惩罚犯罪的活动。它的内容主要包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务，以及如何进行刑事诉讼的具体程序等，它是程序法。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律，它是实体法。规定定罪、量刑的法律是实体法，即刑法，当然还包括各种司法解释。

10、法律规则和法律原则的不同

1、在对人对事的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。正是在这一意义上，有的学者将法律原则称为超级规则。

2、在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

3、在时候适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不相同。冲突的规则的适用常常是么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常是对冲突的原则所代表的利益作出权衡，相互冲突的原则必须衡量或者平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。当然，上述法

律原则与法律规则的区分是相对的。

11、法理学的组成、法理学的社会学价值和法理学与其他法律部门的联系

12、司法的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则285

四、论述题

1、司法权的性质和特征

司法权是一种判断权，是法官依照法律原则和法律规则就案件当事人提出的事实问题主张和法律问题主张在是非、曲直、正误、真假等方面所具有的多种可能性之间进行的辨别、选择与断定。

1、被动性。以“不告不理”为原则，非因当事人请求不作主动干预，表现在程序启动，司法裁判范围，以及法律适用发方面。

2、中立性。法院以及法官对当事人保持不偏不倚的态度，也是英美法系的“自己不能做自己的法官”原则得体现。

3、专属性。司法权的行使及行使主体必须是特定司法机关的特定少数人，表现在，其权利不能转授，未经过职业训练得人不能担任法官。

4、非服从性。指上下级法院之间相互独立，且作出决定的过程是分离的。

5、终级性。司法权是最终判断权，最权威的判断权。

2、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：

（１）法律规则的适用条件。

（２）行为主体的行为条件。

所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：

（１）可为模式。

（２）应为模式。

（３）勿为模式。

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：

（１）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

（２）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。

3、司法机关独立行使职权的原则

司法机关依法独立行使职权是当代中国法的适用的又一基本原则。其基本内容为：

（1）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力；

（2）司法机关依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；

（3）司法机关在司法中必须正确地适用法。

实行这一基本原则，是维护国家法制统一的需要，有利于保障公民的合法权益；是正确发挥人民法院和人民检察院专门职能的基本条件；也有利于防止特权和抵制不正之风，防止权力的滥用。

在审理案件中，坚持司法机关依法独立行使职权的原则，与司法机关坚持党的领导、坚持群众路线，是一致的。我们讲司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关的活动可以脱离党的领导。坚持党对司法工作的领导，这是司法工作的重要保证。当然，党不是去包办具体业务。不仅如此，司法机关依法独立行使职权，又与人民群众

的支持、关心、监督分不开。如果脱离群众，不走群众路线，不接受人民的支持和监督，要正确地查明事实和适用法律，纠正错审也是不可能的。在司法过程中，还应处理好司法机关与权力机关、与上级部门的关系，处理好公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的关系。

4、法律关系的构成要素

法律关系由三个要素构成：主体、客体和内容。

（1）法律关系的主体

又称权利主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。

（2）法律关系的内容

任何法律关系都是在法律关系主体间形成的一种权利和义务的关系。因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。

（3）法律关系的客体

又称权利客体，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体主要包括三类：物、行为、和人身相联系的非物质财富。

5、法律的规范作用

法律的规范作用：是指法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，即法律作为一种行为规范，明确告诉人们行为的模式与标准，对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用。在公共生活中，法律规范对人们的公共生活的作用主要有：（一）指引作用法律的指引作用是指法律所具有的、能够为人们提供一种既定的行为模式，从而引导人们在法律范围内活动的作用。指引作用是法律最首要的作用。法律的首要目的并不在于制裁违法行为，而是在于引导人们正确的行为，合法地参与社会生活。（二）预测作用法律的预测作用是指法律通过其规定，告知人们某种行为所具有的、为法律所肯定或否定的性质以及它所导致的法律后果，使人们可以预先估计到自己行为的后果，以及他人行为的趋向与后果。（三）评价作用法律的评价作用是指法律所具有的、能够评价人们行为的法律

意义的作用。法律评价的标准是合法与不合法。行为评价标准有法律、道德、纪律等，它们是可以同时适用的。但应该注意的是，既不能用法律评价取代道德评价、纪律评价，也不能用道德评价、纪律评价代替法律评价。（四）强制作用法律的强制作用是指法律能运用国家强制力制裁违法和犯罪，保障自己得以实施的作用。法律的强制作用是法的其他作用的保障。没有强制作用，法律的指引作用就会降低，预测作用就会被怀疑，评价作用就会在很大程度上失去意义，教育作用的效力也会受到严重影响。（五）教育作用法律的教育作用是指法律所具有的、通过其规定和实施而影响人们思想，培养和提高人们法律意识，引导人们依法行为的作用。希望能帮到你。

6、法律的社会作用

第一，法律在政治方面。（1）确认和维护统治阶级在政治上、法律教育网原创经济上的统治地位，镇压被统治阶级的反抗（2）调整和解决统治阶级内部的矛盾和纠纷以及与同盟者的关系（3）保护主体的合法行为和合法权益（4）制裁一切违法犯罪行为（5）开展与世界各国的交往第二，法律在经济方面的作用。（1）确立和维护有利于统治阶级的基本经济制度（2）维护社会经济秩序（3）促进社会生产力的发展（4）法律对社会生产力的促进作用是有条件的法律教育网原创，这个条件就是统治阶级的利益、意志要与社会发展的客观要求一致，以及立法者能够正确地认识和运用客观规律。第三，法律在执行社会公共事务方面的作用。执行社会公共事务不仅能够满足统治阶级的阶级统治要求，同时也能促使整个社会的发展，对于被统治阶级同样有利，具有全球性、全民性的特征。即：对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保证人类共同的存在和发展。主要作用有：发展生产；管理和发展文化、教育、科学、技术、人口、公共卫生等事业；保护环境，利用和保护自然资源等。法律执行社会公共事务方面的作用不仅是统治阶级的要求，而且是社会存在和发展的客观要求。第四，法律的阶级统治作用与法律的社会公共作用具有内在的统一性。即：法律阶级统治作

用以社会公共作用为基础，法律的社会公共作用的执行又必须服从阶级统治的需要，以巩固阶级统治为目的。

7、法律责任的归责原则

8、法律的本质

法律是奠基于一定社会的上层建筑，有什么样性质的社会，就有什么样性质的法律。法是被提升为国家意志的统治阶级的意志的体现。（1）法是统治阶级意志的体现。这说明法的阶级性。法不是超阶级的，它总是一定阶级的意志的体现。

（2）法只能属于统治阶级的。法只能在经济上、政治上居于支配地位的阶级，即是统治阶级的意志的体现。

（3）法是统治阶级的阶级意志的体现。法是通过自己所掌握的国家政权，把自己的意志上升为国家意志，即不是统治阶级中个人意志的体现，也不应是统治阶级个别或部分（阶级、阶层）意志的体现。（4）法是统治阶级的基本意志的体现。不是全部意志的体现。统治阶级的意志要靠多种方式、多种途径去体现、去贯彻。法不可能包罗万象。它只规定和调整有关统治阶级基本利益的和社会基本制度和主要的社会关系。

（5）法所体现的统治阶级意志的内容的决定，是由这个阶级的物质生活条件--统治阶级所代表的、与一定生产力发展水平相适应的生产关系所决定的。

9、法律调整和道德调整的区别

道德是调整人与人之间关系的规范和规则，用善恶荣辱等观念评价人们的行为，并通过社会舆论、传统习俗和人的信念来规范人们的行为，由人们自觉自愿遵守。法律则是通过立法机关制定出的权利义务规范，强制人们遵守。道德调整与法律调整的区别主要体现为两者在调整功能方面的不同。首先，两者实施的方法不同，即凭借不同的力量实现。法律的实施主要是凭借社会的强制力量，即有组织的惩罚机关和有系统的惩罚措施，由专门机构来实行。社会成员必须遵守法律规范，否则将受到法律制裁。道德的实施主要依靠社会舆论和个人的

自觉自愿遵守。法律调整与道德调整相比，在手段上显得更为严厉，从行政制裁、民事制裁到刑事制裁。其次，两者调整的婚姻家庭关系的范围有所区别。法律调整的范围要比道德调整的范围窄，法律只在它所规定的范围内发生效力。而道德既能规范调整法律范围的行为，又能规范法律所不能触及到的行为。如法律只能规范婚后夫妻权利义务关系；道德即可规范婚前恋爱关系，又能规范婚后夫妻关系。第三，在两者共同的调整对象中，道德与法律可分层调整。分层在此指对对象从不同角度划分，如从调整对象的横向组成方面，可将行为分为内在动机与外部表现两部分：法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机，被博登海默称为“康德式理论”；即法律着重调整人们的外部行为，道德则支配人们的思想意识。从调整对象的纵向发展方面，可将行为的进程分为受道德调整阶段和受法律调整阶段：道德调整某一领域的轻度违法行为，法律制裁其严重违法行为。