中国法制史简答题

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第一章夏商法律制度

1．商朝“三风十愆”

属于商朝职务犯罪的规定。大致分为“巫风”、“淫风”和“乱风”三类；其处罚是“君子出丝两卫，小人否。”。

2．商朝司法制度的基本特征

⑴行政、军事和司法职能不分；⑵神权法发达。

第二章西周法律制度

3．西周“德”的主要内容

⑴“敬天”。简要地说就是：遵从自然法则、自然规律；

⑵“孝祖”。即荫袭祖德，恪守祖训；

⑶“保民”。即“保享于民”、顺从民意。

4．西周“轻刑”、“慎罚”的主要含义

反对专任刑罚，主张刑罚应当与德化教育结合起来；在德刑关系上，德教为主，刑罚为辅。

5．周礼的作用

⑴周礼规定了国家的根本制度，是国家法律体系的重要组成部分，具有法的功能和作用；

⑵具有预防违法犯罪的效果。

6．“亲亲”和“尊尊”的主要内容

⑴“亲亲”的主要内容

每个人都要亲爱自己的亲属，其核心是“孝”；

⑵“尊尊”的主要内容

下级对上级、小宗对大宗、臣民对君、卑贱对尊贵必须绝对尊敬和服从，严格恪守等级秩序，其核心是“忠”。

“亲亲”和“尊尊”的目的是维护奴隶制国家政治秩序和家庭伦理关系。

7．西周的礼刑关系

首先，礼与刑的区别：

⑴礼是指导性规范，刑事惩罚性规范；

⑵礼的主要功能是预防犯罪，刑的主要功能是制裁犯罪；

⑶礼与刑的适用对象不同，“礼不下庶人，刑不上大夫。”。

其次，礼与刑的关系：

简言之，“失礼则入刑”。

8．“刑罚世轻世重”

刑罚的轻重应当根据社会治安的具体情况随时进行调整，宜轻则轻，宜重则重。

其妻本原则是“刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典。”。

9．西周的赎刑

⑴赎刑属于替代刑罚，即以财物代替刑罚；

⑵其适用的前提条件是疑罪；

⑶其作用是，减少了死刑和肉刑的适用，一定程度上保护了生产力，但也存在公平之虞。

10．西周婚姻成立的条件

⑴实体要件

同姓不婚；婚龄是“男子三十而娶，女子二十而嫁”。

⑵程序要件

必须遵从“父母之命，媒妁之言”；必须经过“六礼”。

11．西周父权的主要内容

对子女教令权；家庭财产支配权。

12．西周“五听”审判方式

一是“辞听”，“观其出言，不直则烦”；二是“色听”，“观其颜色，不直则赧（音：冒；义：脸红、冒汗）然”；三是“气听”，“观其气息，不直则喘”；四是“耳听”，“观其听聆，不直则惑”；五是“目听”，“观其眸子视，不直则眊（音：冒；义：眼睛看不清楚）然”。

“五听”审讯，说明我国司法实践中已经较早的认识到心理学知识的价值，但是，完全主观的自由心证，则难免发生冤假错案。

13．西周的法官责任制度（“五过之疵”）

一是“惟官”，仗势欺人或者官官相护；二是“惟反”，挟嫌报复；三是“惟内”，徇情枉法；四是“惟货”，贪赃卖法；五是“惟来”，受人请托。

处罚：犯“五过之疵”者，于案犯同罚。

14．西周的裁判规则

西周的裁判规则主要有：

⑴法官裁断案件态度要谨慎，不枉不纵，于法有据；

⑵法无罪名，允许类推；

⑶禁止适用废法；

⑷量刑要中正，不偏不倚。

第三章春秋战国法律制度

15．春秋战国时期公布成文法的意义

⑴结束了法律的秘密状态，破除了旧贵族对法律的专擅垄断，使法律开始具有客观性、规范性和公开性；

⑵打破了“礼治”、“德治”、“人治”传统，剥夺了各级贵族的世袭特权，动摇了宗法等级制度的社会基础，为法家“法治”原则的确立开辟了道路，为中央集权统一国家的形成创造了条件。

16．《法经》的主要特征

⑴它把侵犯官私财产所有权与人身安全、危害社会秩序的盗贼罪作为重点打击对象，确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨，成为后世历代君主专制政权刑事立法的重要指导思想；

⑵确立了“行刑重轻”的重刑主义原则，并创立了以言论或思想治罪的先例；

⑶受时代约束,《法经》保留了大量的奴隶制残余。

17．商鞅的“法治”和“重刑”的主要内容

商鞅的“法治”，包括三层含义：一是“缘法而治”；二是“刑无等级”；三是“法必明，令必行”。

其“重刑”，也包括三方面内容：一是“行刑重轻”；二是“刑用于将过”；三是“不赦不宥”。

18．孟子的主要政治和法律思想

⑴“民本”思想。“民为贵，社稷次之，君为轻，是故得乎丘民而为天子。”；

⑵“仁政”学说。“施仁政于民，省刑罚，薄税敛”；提倡“以德服人”，重教化，反对“以力服人”；

⑶“制民之产”（民生）。孟子认为“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”；

⑷贤官政策。孟子认为“辅世长民莫如德”，主张“惟仁者宜在高位”。

19．战国法家的主要法律思想

⑴“事断于法”“刑无等级”；

⑵“重刑轻罪”“以刑去刑”；

⑶“布法于众”“明白易知”。

第四章秦朝法律制度

20.秦朝连坐制度

犯罪连坐即一人犯罪，其他有关联的人一同株连受罚。秦律规定的犯罪连坐的适用范围有三种。

⑴亲属连坐。如秦法规定：“事末利及怠而贫者，举以为收孥。”，

⑵邻里连坐。如秦法规定：“令民为什伍，而相牧司连坐。”。⑶职务连坐。如“秦之

法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”，即被任用者违法犯罪，任用该人者承担连带责任。

21．皇帝制度的特征

⑴高度集权，皇帝全面掌控军、政、（立）法、司(法)；

⑵皇位终身制、世袭制。

22．秦律涉及司法官吏犯罪的主要罪名

主要有不直罪、纵囚罪和失刑三个罪名。

⑴依照秦律，如司法官员徇私枉法，故意重罪轻判或轻罪重判，构成不直罪；

⑵故意有罪不判或减轻罪责，构成纵囚罪；

⑶过失造成量刑不当，则构成失刑罪。

23．秦律的主要特点

秦律产生于战国后期社会转型时代，受到传统与地域等多重影响，具有鲜明的时代特征。

⑴革除旧法，残存旧制。主要表现是：一方面限制隶制的发展、扩大，另一方面又维护奴隶制残余。

⑵重法轻礼，专任“法治”。

⑶重刑轻罪，刑罚严酷。

⑷法律内容丰富，但体系繁杂。

第五章汉朝法律制度

24．（西汉）封建正统法律思想

所谓封建正统法律思想，是指汉武帝时确立的、以儒家思想为主、兼采阴阳家、法家、道家各派学说杂糅而成的一种和合体。其主要内容有：

⑴“王者法天”、君权神授，即：皇帝是天子，其权力是上天赋予的，不受任何约束的，皇帝的地位是至高无上的，不容侵犯的；

⑵“德主刑辅”教化为先，即：治理国家应当“礼”“刑”并用，以教化为主、刑罚；

⑶法有等差，同罪异罚；

⑷隆礼屈法，崇尚伦理；

⑸“天人合一”，司法顺应时令。

25．西汉“亲亲得相首隐”

⑴“亲亲得相首隐”是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发和作证，其来源于孔子的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。

⑵其主要内容有：

卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下不追究刑事责任。

26．汉朝继承制度的主要内容

汉朝继承制度中的继承标的包括身份继承与财产继承两个部分，

⑴身份继承

皇位、爵位等身份一般实行嫡长子继承制。

⑵财产继承

①继承原则

在财产继承上，汉朝实行诸子均分制。女子没有继承权，但可通过嫁妆这一形式预先取得父母的部分遗产。

②继承方式

除法定继承外，汉朝允许遗嘱处分财产，时称“遗令”。

27．武帝抑商政策

⑴贱商。依照汉律，商人另立户籍，名为市籍，其地位低于普通人，属贱民。

⑵谪商。汉武帝天汉四年，“发天下七科谪”，将七种人发配边地戍守，其中四种人是商人或者是与商人有关的人。

⑶限制商人经营土地

商人的土地和奴婢有具体限额，超过法定限额部分没入官府。

⑷商人的人口稅加倍。

⑸向商人征收财产税，时称“算缗”。

28．西汉的职官考课制度

汉朝非常重视对各级职官的工作业绩进行考核，上计制度是其考核的主要方式。汉朝上计分为三种形式、两大系列，并设有专职机构--上计掾。

⑴三种形式：

一是常课，每年年终由郡国上计吏携带计簿到京师汇报上计；二是大课，每三年一大考；三是会课，由丞相、御史二府逐一审核上计内容，定出每个官员的考绩等级。

⑵两大系列：

一是长官考课掾史，即由公卿或各部门长官考核其下属官吏；二是逐级逐层考核，即由中央考核郡国，郡国考核各县

29．春秋决狱

⑴概念

春秋决狱又称经义决狱或引经决狱，是汉、魏晋南北朝时期特有的一种审判制度。它以儒家经典《春秋》为准据审理案件，隆礼屈法，是法律儒家化地表现。春秋决狱始于西汉中期、延续至两晋南北朝，至隋唐礼律合一后始淡出历史。

⑵代表人物

董仲舒是春秋决狱的创始人，其他影响较大的还有公孙弘、吕步舒。

⑶主要特点

彰显春秋大义，隆礼屈法；“原心定罪”。

所谓“原心定罪”，即定罪量刑首要考察被告人的罪过，其原则是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。

30．秋冬行刑

⑴概念

汉代规定，死刑一般在立秋之后、冬至之前执行，该项制度称为“秋冬行刑”。

⑵法理

秋冬行刑的主要依据是董仲舒的“阴阳五行”说和“天人感应”说。此说认为，春、夏主阳，秋冬主阴；养生属阳，刑杀属阴。在司法上，人事应当顺从天道自然，具体说来：春夏，万物复苏、生长，应养生好德，不可杀生；秋冬，天地肃杀，万木凋零，方可处决死囚。

⑶简评

秋冬行刑理论以人道比附天道，牵强附会，少有科学性，但在客观上起到了“慎刑”和“利农时”的作用。

第六章三国两晋南北朝法律制度

31．九品中正制

⑴概念

九品中正制是三国两晋南北朝时期的一项选拔官吏制度。汉末延康元年(公元220年)，曹丕即魏王位后，采纳吏部尚书陈群建议，正式创立了九品中正制。

⑵主要内容

根据九品中正制，即将本地士人，按照家世、操行及才能大小，分别定为上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九等，提供给吏部，作为官吏铨选任用的参考依据。

⑶基本特征

官吏铨选标准由官僚贵族自己制定并由自己操纵其过程；出于集团利益的考量，“计资定品”（“唯以居位为贵”）最终演变为选官制度当然原则，造成了“上品无寒门，下品无势族”的社会现象。

⑷简评

九品中正制是官僚贵族、门阀士族操纵的旨在维护本集团利益的选官政策，是封建专制政治的一部分。

32．“准五服以制罪”

自汉武帝时法律儒家化以后，中经三国两晋南北朝，法律儒家化进一步深入，其突出的表现是西晋《泰始律》的“准五服以制罪”。

⑴“五服”制度

中国传统的父系宗族血缘亲属范围，通常包括高祖至玄孙的九

代世系。在此范围内的直系和旁系亲属，均为有服亲属，都应按照服制规定为死者服丧。

所谓“五服”，即根据亲属关系的远近所规定的五种丧服的服制。具体分为：斩衰(三年)、齐衰(一年)、大功(九个月)、小功(五个月)、缌麻(三个月)五种。

服制的规则是：亲者服重，疏者服轻，依次递减。

⑵“准五服以制罪”

所谓“准五服以制罪”，即对于亲属间发生的犯罪，依据“五服”制度定罪量刑。

其适刑原则是：服制愈近，对以尊犯卑者的处罚愈轻，对以卑犯尊者的处罚愈重；服制愈远，则与此相反，对以尊犯卑者的处罚愈重，对以卑犯尊者的处罚愈轻。

⑶特征

突出了儒家“礼治”思想对法制的指导意义，是道德入律的重要表现。

第七章隋唐法律制度

33．隋朝在法制上的经验教训

隋初，文帝去苛惨、务宽平、明法听谏、以身作则，使杨隋出现了太平盛世。杨广弑父篡位后，高标“宽政”，却每用苛酷，终致“百姓怨嗟，天下大溃”。其法制教训如下：

⑴任智好疑，刻薄寡恩，终致众叛亲离；

⑵征役繁兴，荒淫无度，民心向背；

⑶矫情恣意，自废法度。

34．唐类推规则

⑴类推适用的前提条件

“诸断罪而无正条”。

⑵定罪规则

出罪（开罪），“则举重以明轻”；入罪（陷罪），“则举轻以明重”。

⑶科刑

“称加者，就重次；称减者，就轻次。”。

35．《唐六典》的立法特点及成就

⑴以“官领其属，事归于职”为其基本体例，打破了两晋以来“诸书仪杂礼”的传统。

⑵刑律与礼制分离，行政法成为独立的法律部门，封建刑律与

行政法典遂成为基本上并行、分立的两大体系。

⑶《唐六典》是中国历史上第一部较为系统的封建典章制度方

面的立法，对后世产生了重大影响。学术界有人认为它是中国历史上第一部比较系统的行政法典。

36．唐公罪与私罪的区别及处罚原则

⑴公罪与私罪的区别

唐律继承了《开皇律》区分公罪与私罪的传统，规定：“缘公事致罪而无私曲者”为“公罪”；“不缘公事，私自犯者”、或“虽缘公事，意涉阿曲”的行为为“私罪”。

⑵处罚原则

唐律认为，“公罪”多为过失犯罪，故处刑从轻；“私罪”多为故意

犯罪，故处刑从重。

37．唐同居相隐不为罪

唐律继承了汉律的“亲亲首匿”（儒家“亲亲相隐”）并发展为“同居相隐”，扩大了相隐的范围，其主要变化是：

⑴扩大了“亲亲”的范围

依唐律，凡是大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙媳、丈夫的兄弟及其妻，均属相隐之列。

⑵新定“同居相隐”不为罪和部曲、奴婢可为主人隐不为罪

所谓“同居”，是指“同财共居”，“不限籍之异同”。依唐律，凡“同财共居”者得以相隐。

但：犯谋反、谋大逆、谋叛三种重罪，“不用相隐之律，各从本条科断”。

38．唐自首和自新的区别及处罚原则

⑴自首与自新的区别

唐律规定：“诸犯罪未发”自陈其罪者为“自首”，即犯罪发生后未被发觉前向官府主

动交待自己的罪行；如果“罪已发”再去官府交代自己的罪行，则视为“自新”。

⑵处罚原则

对自首的处罚原则：自首免除刑罚（“自首原罪”）。

但：①自首者所得赃物必须如数偿还，否则，不以自首论；②对于“谋反”等严重危害国家的犯罪，不以自首论；③对于伤害、强奸、损坏官文书、官印等无法挽回后果的犯罪，不以自首论；④对于自首不尽（未彻底交代所犯罪行）或自首不实（未如实交代所犯罪行实情）者，不完全免除刑事责任，但可从轻处罚。

对自新的处罚原则

“自新”可减刑，但不能免除刑罚。

39．唐“官当”

⑴基本内容

“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当”；“以官当流者，三流同比徒四年”；一人有两个或两个以上官职，“先以高官当”，“次以勋官当”。

⑵特则

“犯十恶、故杀人、反逆缘坐，狱成者，虽会赦，犹除名”；“监

临主守于所监守内犯奸、盗、略人，若受财而枉法者，亦除名；狱成会赦者，免所居官”。40．唐对“化外人”案件的处理规则

“化外人”即外国人。其处理规则是：

⑴在中国的同一国籍的外国侨民之间相互侵犯构成犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；

⑵不同国籍的外国人之间相互侵犯构成犯罪，则按唐律处刑，实行属地主义原则。41．唐律的特点

⑴礼法高度融合

自西汉春秋入律以来，中经魏晋南北朝数百年的发展，至唐时，礼法融合最终完成。正如唐太宗所说：“失礼之禁，著在刑书。”。

⑵科条简要，用刑持平

唐律继承魏晋以来法律条文力求简约的立法原则，自制定《贞观律》时起，“凡削繁去蠹变重为轻者，不可胜纪”。

⑶语言精练明确，立法技术高超

唐律虽然仅有502条，但它法律内容丰富，法律逻辑严密，语言精练明确，概念、规则明晰。

42．证据规则

⑴口供

在唐朝，口供是定罪的主要依据。其例外规则有：①若“赃状露验，理不可疑”，虽无口供，也可“据状断之”；②对享有议、请、减之人或老、幼、废、疾不堪加刑者，在未获取口供的情况下，采取众证定罪之法。其规则是：“三人以上，明证其事，始合定罪。”；若“三人证实，三人证虚”，视为疑狱，不得定罪（众证定罪）。

⑵证人资格

唐律还规定了证人的资格，《断狱律》规定，老、小、重病者不得充当证人。

43．死刑复奏制度

唐朝死刑案件的最后裁决权严格掌握在皇帝手中。此外，为“慎刑”起见，还规定了死刑刑前复奏制度。

唐太宗规定，地方死刑案件须三复奏，即行刑前三次奏报皇帝；京师死刑案件，行刑前须五复奏，即行刑前一天复奏两次，行刑当天再复奏三次；但恶逆以上罪及部曲、奴婢杀害主人案件，只须一复奏即可。

为严肃法度，谨防草菅人命，唐律规定，不待复奏批复而擅自执行死刑者，流二千里。

第八章辽宋金元法律制度

44．宋折杖法

建隆四年（963年），尚书张昭等奉诏创立了折杖法，列入《宋刑统》。

⑴折杖法的性质

折杖法作为一种代用刑，是将五刑中的笞、杖、徒、流四种刑罚折成相应的臀杖或脊杖，使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。

⑵折杖法的具体内容(略)

⑶作用

折杖法是一种“折减”性质的新刑制，对于缓和社会矛盾具有一定作用。但其适用范围有限，死刑及反逆、强盗等重罪不适用此法。因此，折杖法的创立并未改变宋朝刑罚不断加重的趋势。

45．红契制度

宋朝法律规定，不动产的买卖尤其是土地买卖必须经过官府认可，交纳契税和加盖公章后始生效力，此即宋红契制度。

红契制度有两大立法目的，一是遏制白契（私契），防范国库流失；二是保护交易安全。

46宋户绝财产继承制度

户绝是指无男性子嗣之户，户绝财产继承分为法定继承和遗嘱继承两种。

⑴法定继承

法定继承顺序为在室女、近亲、官府。

户绝财产除用于丧葬费外，全部由在室女继承；出嫁女只能获得三分之一财产，其余入官；归宗女或无夫无子，在娘家居住的，与在室女待遇相同。无女则归近亲，无近亲则入官。

南宋时，归宗女的户绝财产继承权下降，仅为在室女份额的一半。

⑵遗嘱继承

宋律允许以遗嘱的方式继承财产，南宋时期，有关规定更为明确。遗嘱继承的前提条件是既无男性子嗣，也无女性继承人。遗嘱继承人的范围比较广泛，不受同宗身份的限制。但遗嘱必须经族人见证、官府审批，否则无效。遗嘱的诉讼时效为十年。

47．宋死亡客商财产继承

宋朝商业贸易发达，客商居于他乡，死于异地，其财产的处理较为复杂。

《宋刑统》新增“死商钱物”一门，准用唐及五代有关敕令规定：死商有父母、妻、子、兄弟、未嫁姊妹、未嫁女和亲侄等随行者，任其继承收管；无上述亲属相随，其钱物先由官府保管，待继承人确定后依数酬还；如无继承人，钱物充公。

此外，客死在中国的外国商人的直系亲属，可认领其遗留的财产。

48．宋票据法

⑴交子

随着商品经济的发展，北宋出现了世界上最早的结算工具--交子。

交子最初产生于四川地区，由十六户富商发起。仁宗天圣元年（1023年），政府始设益州交子务，将交子的印制、发行收归官府控制，并制定了相应的管理法规。神宗熙宁年间，

又制定《伪造交子法》，“立伪造罪赏如官印文书法”。徽宗崇宁三年（1104年），又置京西北路交子所，并仿照川陕路立伪造法，严禁私造交子。

⑵关子和会子

此外，南宋高宗时期，还曾印制关子和会子。关子可换取茶、盐引或兑取现钱，也可用于民间官私贸易。

49．宋市舶条法

两宋时期，海外贸易十分繁荣，为调整海外贸易活动，元丰三年（1080年）制定的《元丰市舶条》，又称《元丰广州市舶条法》。其主要内容如下。

⑴机构设置

北宋初期，在广州、杭州、明州等地设立市舶司，“掌藩货海舶征榷贸易之事”。

⑵榷入和榷出

榷入：外国商船靠岸后，先由市舶司检查。凡香药、宝货等禁榷物品，一律计值给钱，征购为官有，满足统治者需要之余，由榷货务加价出售。其余物品抽取十分之一税钱，方可上岸销售。未经允许，严禁私自与外商贸易，违者治罪。

榷出：法律规定，商人出海贸易，须向有关机构申报，领取文券后方可出行。哲宗元祐五年（1090年）又规定：擅自到高丽、新罗、登莱等地贩易者，徒二年，五百里编管；并将没收的部分钱财作为赏金，奖励告发者。

50．宋官职差遣制度

宋朝实行官、职、差遣制度，官只表示官阶俸禄品级，并不执掌实权；职是加官虚衔，属名誉称号；只有差遣后才取得实权，负责具体事务。

差遣制原是一种临时任官方式，宋朝上升为正式任官制度。这种官、职和名实相分离的制度，是为了防止官吏擅权，但却造成了官僚队伍冗滥和官制紊乱。

51．宋务限法的主要内容

为了保证农业生产正常进行，宋朝制定了关于民事诉讼时限的“务限法”。

所谓“务”，即指农务；入务指农忙时期，务开指农闲时期。根据《宋刑统》“婚田入务”条规定，每年农历二月初一至九月卅日为务限期，州县官府不得受理民间田宅、婚姻、债负等民事诉讼案件；如有民事纠纷，应在十月初一至次年正月卅日间递交诉状，且官府须于三月卅日之前审理结案；逾期不能结案，必须上报原因。

为防范有人趁入务之限阻拦业主赎回出典土地，宋朝法律补充规定：侵夺财产案件，虽在入务期限，“亦许官司受理”。

52．鞫谳分司

⑴目的和特征

鞫谳分司是宋朝审判制度的特色。

鞫指审理，谳指判案，鞫谳分司的基本特征是审与判二者的职能分开，审判分离。

关于其目的，南宋周林云：“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也。”（《历代名臣奏议》卷217，《推司不得与法司议事札子》）。

⑵主要内容

鞫谳分司从中央到地方一体适用。

中央的大理寺、刑部由详断官（断司）负责审讯，详议官（议司）负责检法用律，最后由主管长官审定决断。

各州府设司理院，由司理参军（鞫司）负责审讯及调查事实等，司法参军（谳司）依据事实检法用条，最后由知州、知府亲自决断。

⑶简评

鞫谳分司通过审判分离、审判互相制约，利于防止弊案，也符合宋律烦琐芜杂的背景。但是，鞫谳分司制度并非解决司法腐败的根本办法，而且这种审者不判、判者不审的审判方式，也不符合司法制度的基本原理。

53．翻异别勘制度

翻异别勘源于唐末五代，是指疑犯在录问或行刑时推翻口供（翻异）时，案件必须重新审理的一项特别规则。宋朝的翻异别勘制度包括以下主要内容。

宋朝的翻异别勘制度，分为原审机关内的“移司别勘”和上级机关指定重审的“差官别推”两种形式。

前者是在原审机关内将案件移交另一司法部门重审，又称“别推”。后者是对移司别推后仍翻异者，由上级机关差派司法官员前往原审机关主持重审，或指定另一司法机构重审。

哲宗以后，翻异别勘制度得到进一步规范，规定：凡在录问前或录问时翻异者，应移司别推；在录问后翻异，则要申报上级机关差官别推。

为了防止囚犯反复翻异，《宋刑统·断狱律》规定，翻异别推以三次为限，超过三次仍翻异者，便不再别推。南宋以后，将其放宽到五推为限。

54．元律的主要特点

⑴公开肯定民族间的不平等

元朝建立以后，推行野蛮的民族歧视和民族压迫政策，将不同民族分为四等：第一等是蒙古人，第二等是色目人（西夏、回回、西域人），第三等是汉人（原金统治下的北方汉人、女真、契丹人），第四等是南人（南宋统治下的汉人和西南地区各族）。不同等级的民族之间，其政治、法律地位具有明显的差异。

⑵维护僧侣的特殊地位

元朝以喇嘛教为国教，僧侣不仅享有政治上的特权，而且可以干预司法。

⑶保留蒙古旧制

首先，维护奴隶制残余；其次，维护地主与佃户的不平等关系，允许地主对佃户进行奴役；再次，保留原有的一些婚姻习俗；最后，刑罚制度中保留传统习俗。

第九章明朝法律制度

55．明《大诰》的主要特点

⑴用刑加重

明《大诰》列举的案例，绝大多数是轻罪重刑。有的犯罪在《大明律》中已有规定，但明《大诰》每每处以非常之刑。

⑵法外处刑

明《大诰》的许多规定，是《大明律》所没有的。

⑶酷刑繁多

明《大诰》推行重典治国原则，规定了许多《大明律》所没有的酷刑，如墨面纹身、挑筋去指或去膝盖、断手、刖足、阉割等等。

⑷重典治吏

在明《大诰》236条中，治吏之条占80%以上，有关惩治贪官污吏和豪强作恶的案例尤多。

56．明会审

明代在唐宋法律的基础上，形成一套比较齐备的会审制度。明代会审制始于明太祖洪武年间(公元1368～1398年)，定于明宪宗成化年间(公元1465—1487年)，主要的会审制度有：

⑴三司会审

三司会审是在唐代“三司推事”基础上发展形成的，凡遇重大疑难案件，由刑部尚书、

大理寺卿和都院左都御史三法司长官共同审理，最后由皇帝裁决的制度。

⑵圆审

也称九卿会审，凡特别重大案件，二次翻供不服，根据皇帝的诏令，可由九卿会审，即由大理寺卿、都察院左都御史、通政使以及吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书会同审理，最后由皇帝审核批准的制度。

⑶朝审

明代对于秋后处决的死刑案件，建立朝审制度加以审核。朝审不仅审核死刑，而且有宽宥之意。

⑷会官审录

“会官审录之制，定于洪武三十年”。明太祖命五军都督府、六部、都察院、六科、通政司、詹事府，有时包括驸马都尉在内，共同审理案件；死罪和冤案奏闻皇帝，其余案件依律判决。《大明律·刑律·断狱》更是明确规定：直隶京师的上报案件从刑部委员与监察御史会审，地方各省的上报案件从布政司委官与按察司官共同审决。此为清代秋审制度的前身。

⑸大审

明代自宦官干预司法后，形成一种由皇帝委派太监会同三法司官员审录囚徒的特殊会审制度，称大审。大审五年一次，不仅在两京举行，而且派官到外地会同御史录囚。

⑹热审

即农历小满后十余日，由刑部奉旨会同都察院、锦衣卫等审理囚犯的制度。“热审始永乐二年，止决遣轻罪”。其目的在于暑热之时，及时疏理牢狱，轻罪审决后执行，未能审决的，令出狱听候。

明宪宗成化年间(公元1465～1478年)，热审开始规定了重罪情疑可矜者，免死，轻罪分别减等处刑，枷号暂时去枷释放的内容。

开始，热审决囚只实行于北京，后又实行于南京，并逐渐推行到各地，“其在外审录，亦依此制”。

第十章清朝法律制度

57．清朝类推报批制度的主要内容

清律允许类推,其类推适用的前提条件是“断罪无正条”；程序要件是适用类推的案件必须上报皇帝批准，不得擅自裁断。

58．清“特简”、“会推”、“捐纳”、“荫生”的主要内容

清朝规定，满、汉官员均须经过科举考试，此外，还有“特简”、“会推”、“捐纳”、“荫生”等制度。

⑴“特简”即由皇帝直接任用；

⑵“会推”是由大臣互推任用；

⑶“捐纳”是捐钱买官；

⑷“荫生”又分恩荫、难荫和特荫三种。

恩荫主要用于三、四品以上高级官员的子孙，顺治时规定：文官在京四品、在外三品，武官二品以上，各送一子入国子监读书，学习期满后，按其父辈的品级授予官职；难荫是指殁于王事的官员可荫一子入国子监读书，期满候选；特荫是指功臣子孙可送吏部引见加恩赐官。

59．清末诉讼审判制度的改革的主要内容

⑴确立司法独立原则

光绪三十二年十月（1906年12月）颁布的《大理院审判编制法》规定了司法独立原则。宣统元年十二月（1910年2 月），《法院编制法》上奏朝廷，在奏折中重申了司法独立原则，并得到清廷照准。

⑵区分民事与刑事诉讼案件

《大理院审判编制法》规定，大理院及所属法院要分设刑庭、民庭，分别审判刑事、民事案件。《各级审判厅试办章程》则正式对民事、刑事案件作了法律上的界定与区分：凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件，凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件。从此，结束了中国刑、民审判不分的历史。

⑶建立律师制度

强调律师辩护，重视发挥律师在审判中的作用，是中国近代有识之士抨击传统审判方式的弊端时提出的一项重要主张。在严复、沈家本、伍廷芳等人的鼓动下，1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》首次确定了律师辩护制度，但遭到守旧势力的抵制，直到1910年《法院编制法》，律师辩护制度才得以颁行。自此，中国始有律师辩护制度。

60．外国在华领事裁判制度

⑴概念

外国在华领事裁判制度，是指外国在中国的侨民成为民事或刑事诉讼的被告时，不受中国法律调整，也不受中国法庭管辖，而由其本国领事按其本国法律裁判的特别规则。该项制度严重破坏了中国的司法主权。

⑵主要内容

帝国主义国家在中国取得领事裁判权，始于道光二十三年六月二十五日（1843年7月22日）签订的中英《五口通商章程》和同年八月十五日（10月8日）签订的中英《五口通商附粘善后条款》(即《虎门条约》)。

《五口通商章程》规定：凡中国人和英国人在通商口岸“交涉诉讼”，“其英人如何科罪”，”“发给管事官（即领事）照办”。根据这一规定，英国首先在五个通商口岸取得了领事裁判权。随后签订的《虎门条约》又补充规定：英国人违背禁约，“擅到内地远游者”，也要交“英国管事官依情处罪”，中国人“不得擅自殴打伤害，致伤和好”。这样，又将领事裁判权的适用范围扩大到了内地。

道光二十四年（1844年），中美《望厦条约》更把这项司法特权进一步推广到中国境内的各个地区，规定：美国人与美国人、美国人与其他外国人，如在中国境内发生法律纠纷时，中国官员均不得过问。此后，俄、法、日、德、比等资本主义国家纷纷效法英、美，先后在中国攫取了领事裁判权。