国际私法串讲第十四章婚姻家庭知识点

第十四章婚姻家庭知识点

一、结婚的实质要件与形式要件的法律适用（选择）

(一)区分实质要件和形式要件规定适用不同的法

(二)不分实质要件与形式要件统一适用一个法律

中国《民法通则》第147条也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。所以还存在双方为中国人在外国结婚以及双方为外国人在中国结婚，实质要件与形式要件是否一概都适用婚姻缔地法的缺失。

(三)区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律

但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法 (尤其是本国法)，形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。

二、领事婚姻（选择）

1、在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。

2、我国国务院20XX年7月通过的《婚姻登记条例》第19条规定，“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”

三、中国处理涉外结婚的法律制度(论述、案例)

(一)在中国境内的结婚

中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。这里的“适用婚姻缔结地法，”既包括结婚的实质要件，也包括结婚的形式要件，既包括在中国境内结婚，也包括在中国境外结婚。但在程序和手续上，却区分以下不同情况作不同处理：

(二)在中国境外的结婚

1、依中国《民法通则》第147条的规定，对于中国公民和外国人结婚，应适用婚姻缔结

地的法律，因而如果他们在国外结婚，无疑应适用外国的法律。

2、对双方均是中国公民在外国结婚应适用的法律，《民法通则》未予规定。

3、20XX年《婚姻登记条例》第14条规定：“中华人民共和国驻外使 (领)馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”

4、对于外国人之间在中国境外结婚而欲在中国发生效力的，依中国《民法通则》前述规定，既然中国公民与外国人结婚也允许适用婚姻缔结地法，对此种婚姻，当然也只要依缔结地法为有效，中国也可承认其效力。

四、无效婚姻和可撤销婚姻（选择）

一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。所以多主张对无效婚姻依支配婚姻有效性的法律。

五、离婚的法律适用（选择）

1、法院地法。我国<民法通则)即采此说，它规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律(第147条)

2、当事人属人法(尤其是本国法)；

3、支配婚姻效力(尤其是人身效力)的法律；

4、选择适用有利于实现离婚的法律等。

到目前为止，在国际公约中，只有1902年《海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》规定了离婚的法律适用。

六、中国有关涉外离婚的规定（论述、案例）

(一)离婚的管辖权

1、协议离婚

（1）根据中国20XX年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

（2）离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养：财产及债务处理等事项协商一致的意见。

（3）办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

A、未达成离婚协议的；

B、属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；

C、其结婚登记不是在中国内地办理的。

2、诉讼离婚

（1）根据中国1991年《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

（2）根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第13、14、15、16条的规定，中国法院具有管辖权。

(二)离婚的法律适用

中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地的法律。

七、非婚生子女的准正（选择）

1、准正的方式和条件；

2、准正的准据法的确定。

八、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》（简答）

1993年，海牙国际私法会议第17届大会又通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，截至20XX年2月25日，已有64个成员，中国已签署但未加入公约。

九、中国关于涉外收养的立法（案例）

（一）中国1991年通过、1998年修改的《收养法》只在第21条中对涉外收养作了粗线条规定：

（二）民政部根据《收养法》于1999年5月25日发布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

（三）上述法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下

了立法空白；同时中国也未批准加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。

十、监护的准据法（选择）

(一) 1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。明确提出以其取代 1902年《未成年人监护公约》和1961年海牙公约。

(二)（新增）2000年海牙国际私法会议通过了《关于成年人国际保护公约》。

十一、中国关于涉外监护法律适用的规定（选择）

最高人民法院发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第190条，对涉外监护法律适用问题作了规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。”

十二、中国关于扶养法律适用的规定（选择、简答）

中国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在扶养准据法选择上，用“最密切联系原则”来取代传统的硬性的固定的空间连结点，使选择法律的灵活性大大加强。