ADR替代性纠纷解决机制 中共13页文档

ADR替代性纠纷解决机制中
我国调解制度的现状
我国调解制度源于上世纪40年代存在于陕甘宁边区的马锡五审判方式。

马锡五审判方式作为一种司法裁判方式是对我国传统的民间纷争的解决方式的继承和发扬，其最主要特点是纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场，了解纷争形成的过程，调查收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人进行说服教育，最终化解(审判与调解相结合)纠纷。

调解在诉讼中地位的定性见证了我国诉讼审判方式和纠纷解决方式的历史发展过程，且仍在见证。

马锡五审判方式是从解放前到我国民事诉讼法(试行)出台期间主要的纠纷解决方式，这一期间强调"调解为主"，调解几乎是纠纷解决的主要方式。

在国内，调解是我国人民司法工作的优良传统和作风，在国际上被誉为"东方经验"，1983年《民事诉讼法(试行)》把"调解为主"发展为"着重调解"，并把其作为该法的基本原则之一，为了迎合九十年代开始的民事审判方式改革，1991年的民事诉讼法又将其修正为"自愿、合法"的调解原则，这一过程体现了我国司法界对待调解的冷淡态度(上个世纪80到90年代正是ADR在世界各国蓬勃发展时期)，但另一方面，不得不承认，调解依然是法院运用最多的一种处理民事诉讼的手段。

在我国民事诉讼体系中，调解一直占据着重要的地位(尽管其地位在法律中的文字表述有所不同)。

这不仅体现在大量的民事纠纷是通过调解方式加以解决，而且在对于调解的认识上，普遍的看法是：在信奉儒家学说的中国，人们极为倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上被当今的中国承袭了下来。

传统中国通常被认为是普遍厌诉的社会；在"非诉"的社会氛围中，国人非不得已，是不肯轻启讼端的。

即使是启了诉端，当事人双方也希望能"和平"解决争端。

因此，调解制度得以在我国长盛不衰。

我国替代性争端解决机制历史悠久，新中国建立后，曾长期倚重各种非诉程序，把它们作为调整社会关系、维护社会秩序的主要方式。

改革开放以来随着社会主义市场经济逐步确立，法制逐步建立健全，中国社会正在进行全面转型，原有的纠纷解决机制也随之出现了相应的变化。

近年来，中国已逐步建立起了一个以司法为核心的多元化纠纷解决系统，其中有传统的人民调解制度和改革后的仲裁制度，也有新型的劳动争议和消费者纠纷解决机制，这些机制在纠纷解决、维护社会秩序方面发挥了重要作用。

(一)民间替代性争端解决机制
在中国，以往的民间性非诉讼程序通常都具有一定的行政背景，然而，今后民间性非诉讼纠纷解决方式将随着社会主义市场经济的确立和社会体制的改革，出现新的发展格局。

1.人民调解是我国最基本的民间性非诉讼程序，随着基层群众自治制(村民自治和居民自治)和新型社区文化的逐步建立，真正意义上的自治性民间组织及其纠纷解决机制已经有了现实的基础，今后将会有新的发展，除了人民调解组织外，社区内的其他形式的自治组织(如业主委员会等)也能够承担一部分纠纷解决功能，不同社会团体内部的自治性纠纷解决机制也随之建立。

这些组织对于解决社区内部的邻里纠纷、家庭纠纷、个人与社区之间的纠纷等不可或缺。

此外，随着与市场经济相适应的协商机制不断成熟，各种"民间调解人"参与纠纷解决的情况将会越来越多。

关于调解，它主要被理解为所有第三人介入并作出没有约束力决定的形式。

调解是最常见、最重要的一种ADR，是其他ADR的基础。

由于调解中第三人的角色与立场以及调解程序所蕴含的社会内涵不同，传统调解和现代调解间有着明显区别，同时还存在介于两者间的"灰色区域"。

但两者还是有一定区别的，如传统调解中的第三人典型地指那些在社会团体中享有崇高社会地位或道德权威的人，而现代调解则优先考虑第三人在解决纠纷方面所拥有的技巧。

调解分为以下三个阶段：(1)前调解阶段；其主要任务是使当事人同意进行调解、克服调解的障碍(如对调解的不信任或不了解)、筹备调解会议(如指定调解员)；(2)调解阶段；其主要任务是当事人阐述、各自召开会议；(3)后调解阶段；调解员充当一种信息沟通渠道，或作为一种解决纠纷的动力；在未能达成调解情况下，签署一些局部性协议或备忘录，以便在未来达成和解。

实践中，调解出现了三种派生形态：
(1)微型审理；它是一种先期程序，旨在缩小当事人对诉讼中胜诉机会的看法分歧以及通过"中立顾问"召集代表当事人的高层决策人士进行建设性和解谈判。

其特点是包括有一个信息交换结构，据此双方当事人代表向一个由高级主管组成的专门小组简要阐述案件的有关问题，由于这些高级主管没有介入这些纠纷，因此有很多的权威性来处理这些纠
纷。

"微型审理"1977年首先运用于一桩专利侵权案，经典的"微型审理"不过是调解的一种变化形式，但在缺乏中立的第三人参与时，"微型审理"成为另外一种ADR。

1984年后，纽约公共资源中心和苏黎世商会开始提供制度化的"微型审理"，包括审理程序和"微型审理"条款，帮助当事人设计"微型审理"，并帮助选择中立顾问。

根据美国司法部《联邦法院诉讼中替代性纠纷解决方法使用指南》的介绍，微型审理一般适用与涉及当事人人数较少的纠纷，尤其对于解决如下四类纠纷最为有效：①在因一方当事人对他方当事人及其实力估计过高而导致谈判陷入僵局时；②存在着某些重要政策问题，而决策者的面对面对话有助于解决这些政策问题时(在缺乏中立第三人介入之场合)；③在纠纷属技术性问题，并且决策者与中立第三人对纠纷问题具有专业知识时，④中立第三人所拥有的专业证书有助于纠纷案件时。

(2)有部分约束力的调解，是指当事人在调解协议中规定赋予调解员的建议以某些"强制性因素"。

据此调解员的意见可以被援用于随后发生的诉讼或仲裁程序，或规定经济方面的惩罚措施。

(3)调解、仲裁，是指在无法达成调解协议时，调解员随即作为仲裁员并作出有约束力的裁决。

尽管调解、仲裁的目的是试图以诉诸仲裁为压力提高调解效率，但在运用调解、仲裁时恰恰可能由于启用仲裁程序而产生两个问题；当事人考虑到调解程序中所作出的任何信息披露在仲裁程序中都不能作为证据，从而可能抑制当事人在调解中的有效判决，从而影响到调解程序的整体活力；更为复杂的是，仲裁员是否能够不受他在调解中获取的信息的影响从而影响其中立性?即便能，当事人是否能够认可仲裁程序的公正性?在美国，调解、仲裁主要适用于涉及雇佣关系的场合。

不过，目前人们对调解、仲裁仍然意见不一。

目前美国调解的模式主要有以下三种，尽管各种模式的风格不同，但仍旧都是调解。

⑴辅助型调解(Facilitative Mediation)
直到上世纪七十年，美国几乎只存在一种调解模式，即辅助型调解。

在该调解模式下，调解员控制整个调解过程，协助当事人双方找到共同利益，在此基础上达成协议。

辅助型调解员提出相关问题，归纳当事人观点，挖掘当事人主张背后的利益，帮助当事人提出并分析解决方案。

他们不就调解结果向当事人建言献策，也不对法院判决结果进行预测。

辅助型调解的目的是避免立场之争，在当事人潜在的需要和利益层面上而不是在严格的法律权利层面上为当事人进行沟通，调解员控制调解过程中，当事人主导调解结果。

辅助型调解是从"志愿者争端解决中心"时代逐步发展起来的，当时的调解员由来自不同背景的志愿者担任，无须具备相关争议领域的专业知识，而且大部分案件的调解过程也没有律师在场。

这种情形至今仍未改变，所不同的只是有许多职业调解员不断充实到调解队伍中，继续采用辅助型调解风格。

⑵评估型调解(Evaluative Mediation)
评估型调解是参照法官主持召开和解会议的模式发展起来的。

评估型调解员通过向当事人双方指明案件弱点，预测法院或陪审团判决结果来协助他们达成和解。

评估型调解员可以就调解结果向当事人提出正式或非正式的建议，他们更加关注当事人的法律权利而非其利益和需求，他们根据公正的法律理念对案件进行评估。

评估型调解员通常采取分别会见当事人及其代理律师的方式，在实践中被称为"穿梭外交"。

他们帮助当事人及其代理律师评估法律立场，比较调解结果与诉讼结果的利弊。

评估型调解员控制调解过程，并直接影响结果。

评估型调解通常出现在法院强制的调解或者委派的调解中，代理律师通常与法院一起共同选定调解员，并积极参与整个调解过程。

当事人在多数情况下会出席调解会议，调解员也可以与代理律师单独会面。

评估型调解员通常需要具备争议领域相关的专业知识或法律知识。

由于评估型调解与法院之间的密切关系以及与"和解会议"的相似度，大部分评估型调解员均为律师。

⑶转化型调解(Transformative Mediation)
转化型调解是三种调解模式中理念最新的一种，得名于1994年福布杰和布什的著作《调解的承诺》一书。

转化型调解基于以下两种基本理念：赋予当事人最大限度权利的"授权"理念和一方当事人对另一方当事人的需求、利益、价值和观点加以承认的"认可"理念。

转化型调解的
潜能就在于各方当事人之间的关系可以在调解过程中得以转变和改善。

转化型调解员需要同时会见各方当事人，因为只有这样双方当事人才能有机会彼此"认可"。

转化型调解与早期的辅助型调解在某些理念上有相似之处。

比如向当事人"授权"思想和使当事人"转化"的思想。

早期的辅助型调解员希望通过这种"和为贵"的方式达到改造社会关系，事实证明他们最终做到了。

现代的转化型调解员也试图通过支持当事人主导调解方向来实现相同的目标。

在转化型调解下，当事人控制调解过程并主导调解结果，调解员仅起到辅助作用。

三种调解模式的对比
支持者认为辅助型调解和转化型调解赋予当事人更多地自主权，使他们能够对自己的争端及其解决方案负责。

反对者则认为辅助型调解与转化型调解耗时耗力，且往往以失败告终。

他们也担心调解结果与公平正义相悖，调解员不能有效保护弱势方。

转化型调解的支持者表示辅助型和评估型调解员为促成和解的达成，给当事人太多压力。

他们认为是否达成和解应当由当事人自行决定而不应由调解员做主。

评估型调解的支持者认为，即使当事人不能达成和解，他们仍希望得到一个公平的答案。

越来越多的当事人选择评估型调解作为解决争端的方式，这说明相对于另外两种调解模式来说，评估型调解更具有市场支持率。

反对者认为，人们之所以选择评估型调解归因于其代理律师的眼界狭隘，因为这些律师只熟悉类似的程序(即诉讼程序)。

反对者相信，如果当事人掌握了纠纷的全部信息，他们是不会选择评估型调解模式的。

对评估型调解和转化型调解的担忧似乎要多于辅助型调解。

尽管有人认为辅助型调解实用性有限且耗时过长，然而这种调解模式却能为大多数人所接受。

相比之下，评估型调解和转化型调解则受到广泛批评。

在评估型调解中会体现出一定的压制性、严厉性、操纵性，而且可能有失公平。

转化型调解则显得过于理想主义，重点不突出，缺乏实用性。

当然评估型和转化型调解员也对这些质疑提出了反驳。

比如有的调解员就认为评估型调解是刚中带柔，刚柔相济，调解先提出建议方案，然后扮演"魔鬼代言人"，再提出法律问题或辩论意见，最后再为调解结果提供意见和咨询。

另一种担忧是许多当事人及其代理律师甚至开始进入调解程序后，仍对调解将采用哪种调解模式毫不知情。

因此，就有人建议调解员应该在当事人同意进行调解或者开始正式调解程序之前就将使用的调解模式告知当事人。

有些调解员则认为他们应该扎起充分了解纠纷情况和当事人需求之后，自行决定使用何种调解模式。

大多数学者都认为这三种调解模式的同一性大于差异性，相关调查数据也显示，大多数调解员都会在调解过程中同时使用辅助型调解和评估型调解的技巧，而哪种模式为主则主要根据调解员个人的技能、偏好以及案件的需要而定。

然而，部分学者也强调不同调解模式之间的差异性，尤其是"自上而下"和"自下而上"的调解模式的差别。

他们认为评估型调解和辅助型调解过于重视法律方面的信息，因此和解结果更富深刻性、持久性和价值性。

但是，许多转化型调解技巧的践行者声称他们在实践中并不单一使用辅助型调解或转化型调解技巧，而是将两者有机地结合起来。

可见，三种调解模式是辨证统一的有机整体，调解员在实践中并不只局限于某一种调解模式。

辅助型调解、评估型调解和转化型调解在争端解决过程中都有其特有的价值与适当的位置。

绝大多数调解员都会根据个案的特点与当事人的情况将不同调解模式结合使用。

一些有经验的调解员会就他们认为最适合的调解模式向当事人及其代理律师提出建议。

一些了解各种调解模式特点的当事人及其代理律师也会向调解员建议采取何种调解模式。

因此，调解员若能事前向当事人及其代理律师阐明所使用的调解模式并讲解该模式的理论基础与价值理念，则可以大幅提高调解过程的清晰度与当事人的满意度，从而最终达到增加调解可信度与实用性之功效。

2.随着社会化程度的提高，原有的一部分行政性机构开始向民间性转化。

不仅仲裁属于民间机构，公证机关也通过改革，向民间性机构转化，加上律师事务所，一种兼具司法性和民间性的非诉讼纠纷解决系统开始形成。

今后，通过律师调解、咨询和公证等方式解决纠纷将会有一个更大的发展空间。

(1)谈判的含义是通过双向信息交流，取得共识并达成协议。

谈判既是不同ADR运作中的重要内容，也是一种独立的ADR，以是否有第三人介入来判定谈判的性质缺乏令人信服的理由。

谈判遵循以下流程：设定谈判场所--形成谈判议程--探测谈判底线--缩小差异--讨价还价--达成协议
与调解、仲裁不同，有些谈判可能并不需要中立第三人的介入。

此时，双方当事人之间由于经济实力、谈判个性、信息获取能力等方面的差异而导致的"权利失衡"问题就凸现出来，从而可能使得谈判呈现出其非和谐性的一面，并可能使谈判陷入僵局。

(2)早期中立评估是谈判的一种派生形态，它是指在纠纷早期时期阶段，当事人的法律顾问各自把纠纷提交给一名中立人或中立小组，请求后者就可能的诉讼结果作一预测，并且采取鼓励和解的态度。

在当事人间的谈判由于技术性问题陷入僵局时，ENE的作用尤其明显。

但是，由于ENE是一个相对较新的ADR，人们对它的性质及其与调解的关系尚未形成确定的理解。

因此，ENE的运用尚待进一步发展、完善。

3.一部分附属于行政机关的社会团体或机构的性质介于民间性和行政性之间，尽管它们依靠政府财政支持，甚至其人员亦属于公务员系列，但在职能和法律地位上仍属于民间团体，例如消费者协会、劳动仲裁机构等。

今后，这部分非诉讼程序将会更多地脱离行政管理体系，作为中立性纠纷解决机构发挥作用，并以此区别于行政机关及其程序。

仲裁是当事人把纠纷提交给中立的第三人或机构，并由后者做出具有约束力的决定。

这里不拟对仲裁进行分析，仅就仲裁在实践中的两种派生形态做一介绍：
(1)"高--低"仲裁。

如果仲裁程序中当事人对金钱数额存在争议，并且想避免采取极端的解决方法，则当事人可以先确定最高数额和最低数额--一般不对仲裁员披露，如果仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额的区间内，则该裁决为最终裁决；如果在该区间外，则采取与裁决数额较近的那个数额，据此，通过设定"高--低"区间降低了裁决的变动风险。

(2)"最后要约"仲裁。

许多仲裁员经常乐于做出折衷性裁决，"最后要约"仲裁的目的正是抵销这种倾向性。

当事人或是向仲裁员提交"最后要约"，后者只能在"最后要约"间选择，或是请求仲裁员确定一个数额，当事人接受与该数额接近的那个"最后要约"。

总体来看，"最后要约"仲裁与"高--低"仲裁很相似，但前者鼓励当事人在提出"要约"时采取合理立场，以使最后时刻有可能达成和解。

"最后要约"仲裁广泛运用于美国棒球运动员工资纠纷和公共部门的集体性交易场合，美国一些州还强制规定特定公共服务纠纷应适用该程序。

(二)专门替代性争端解决机制
专门性纠纷解决机制是针对所解决处理的纠纷的性质而言的，主要有：1.劳动争议调解及仲裁；2.消费者协会纠纷调解；3.交通事故处理；4.土地和林木权属争议；5.医疗纠纷处理；6.知识产权纠纷。

其中一部分是遵照国际通行做法建立的，也有一部分是在体制改革未完成下建立的，目前正急需改革完善。

就性质而言，多数属于行政性非诉讼程序，少数属于民间性、综合性或行业性的非诉讼程序，其中部分程序已经与诉讼程序形成分工和衔接。

今后，大量行业性和行政性的纠纷解决机制还可能进一步与司法程序相互衔接，形成新的专门性纠纷解决机制，充分发挥行业自治、社会团体和政府在纠纷解决中的作用。

(三)行业替代性争端解决机制
在现代市场经济条件下，行业自律是从社会生产方式的角度构建纠纷解决机制的基础。

现代市场经济既是建立在法治之上的经济秩序，也是一种自治性的经济秩序，其发展应该与行业自律、自治机制相辅相成，同步发展。

实际上，目前中国大量的纠纷，尤其是消费者纠纷和产品责任纠纷，多数与缺乏行业自律有直接关系。

首先，由于很多行业都没有建立基本的行业技术标准和产品质量标准，产品或服务的质量没有保证，产品责任没有统一的标准，这样不仅造成整体质量的低下；并且，一旦发生纠纷，对于责任的认定和赔偿数额的确定都十分困难。

迄今为止，中国的行业纠纷解决机制基本尚未建立。

目前，中国的行业自治正处于初建阶段，今后，诸如会计、医疗、金融、房地产、家电、建筑、化工、旅游等行业都将逐步建立健全行业自治组织，确立各种行业规范，并随之建立起相应的纠纷解决组织和程序。

2000年11月18日，信息产业部颁布了《电信服务标准(试行)》，这是中国政府主管部门首次颁布的行业强制性标准，据此，有关电信方面的投诉及行政申诉就有了处理标准。

北京市城乡建设委员会于1999年颁布了《北京市家庭居室装饰装修工程承包及施工管理规定》，该规定委托北京市建筑装饰装修协会负责家居装饰行业的管理工作，居民如果在家庭装修中发生纠纷，可以到主管部门投诉。

(四)行政性替代性争端解决机制
我国的行政机关历来担负着处理公民纠纷和各种申诉的职能，各类行政主管机关根据有关法律规定，一般都有通过行政调解或行政裁决的方式处理该领域公民的申诉和其他纠纷的职责。

例如，公安机关根据
《治安处罚管理条例》就违反该条例而应承担的民事赔偿所进行的调解，以及各行政主管机关对其管理权限内的纠纷处理程序等等。

此外，我国行政机关还处理着部分与行政管理无关的纯民事纠纷，主要由乡镇司法所根据《民间纠纷处理方法》基于当事人的请求所进行的居间调解和裁决。

行政机关对民事纠纷的解决，依据原有的法律法规，有的为司法解决的前置程序，如对交通事故的调解，有的属于任意性的规定。

当事人可以选择由行政机关调处或向法院起诉，如乡镇司法所对民事纠纷的调处。

而依据现行法律，一般都赋予当事人选择权，由当事人选择申请行政调解或向法院起诉，但所有行政调解的共同点就是都没有法律效力，并不约束当事人。

例如《道路交通安全法》第74条规定："对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以要求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

"
从行政机关对民事纠纷处理的不同情形看，乡镇司法所对民事纠纷的处理，类似于人民调解的纠纷解决方式，只是处理的机构性质有所不同。

而一些职能部门附带的纠纷解决则多与其职权行使有着直接的关系，但基本上是居间调解，是否能够就纠纷达成协议，仍取决于当事人双方的合意。

笔者认为，行政机关如果依据其职权对民事纠纷作出裁决，应当遵循法定的程序。

但如果行政机关是应当事人的申请居间调解或依职能附带进行调解，达成协议后，该调解协议应比照人民调解协议同样被赋予合同的效力。

从本质上来看，契约性是调解的本质属性。

调解的契约性贯穿于调解的整个过程，包括调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用、调解协议的达成以及调解的终止等，这些事项当事人都可以通过合意达成契约。

调解如果取得成功，则当事人所达成的调解协议本质上就是一份合同，具有明显的契约性。

尽管第三人介入调解过程中，并事实上影响调解的进行，但调解协议的达成仍是建立在当事人合意的基础上，本质上仍属于当事人之间的契约。

因此，虽然最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》仅针对人民调解的问题，将人民调解协议的性质确定为民事合同，但实质上从调解的本质来看，所有的调解协议，甚至未经第三方调解双方达成的关于民事权利义务纠纷的协议都应当视为是一种以纠纷解决为目的的合同，也就是说，最高人民法院针对人民调解委员会调解达成的民事权利义务内容的调解协议所明确的性质及处理方式、程序等，并不等于否定。