经济法概论知识点汇总

第一章经济法基础知识

法的基本理论（小题）

二、法的概念、特征和本质

（一）概念

国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。

（二）特征

1.法是调整人们行为或社会关系的规范，具有规范性。

2.法是国家制定或认可的规范，具有国家意志性。

3.法是国家强制力保证实施的规范，具有国家强制性。

4.法是以人们的权利和义务为主要内容的规范，具有内容特定性。

5.法是具有普遍约束力的规范，具有普遍性。

（三）法的本质

法是被提升为国家意志的统治阶级意志的体现。

①是统治阶级的基本意志，而非全部意志。

②是统治阶级整体的意志，而非统治阶级中个人或部分（阶层或集团）的意志。

三、法的作用

（一）规范作用

1.指引作用

2.教育作用

3.评价作用

4.预测作用

5.强制作用

（二）社会作用

1.维护统治阶级的阶级统治

2.执行社会公共事务的作用

★四、经济法或法的渊源（形式渊源，效力来源）--选择题

1.宪法（其制定和修改权都归于国家最高权利机关--全国人大及其常委会执行）

（是其他法的立法依据和基础）（最高的法律地位和效力）

2.法律（全国人大及其常委会-基本法律）（其效力仅次于宪法而高于其他法）

3.行政法规（由国家最高行政机关--国务院制定和修改）

（其效力仅次于宪法和法律而高于地方性法规）

4.地方性法规（由省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会制定和修改）

5.自治条例（民族自治地方的权利机关）

6.行政规章（由有关行政机关制定的）（分为部门规章和政府规章）

7.国际条约（我国签订或加入）（由两个或两个以上的国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议）

经济法的概念、调整对象和基本原则（小题）

一、经济法的概念和调整对象

（一）经济法概念的早期使用

1.首次使用：1755年，摩莱里，《自然法典》

4.1979年，经济法一词出现在全国人民代表大会的文件中

小结：经济法形成的历史非常短暂和相应的国家经济密切相关

（放任自由——国家过渡管制——两手并用）（市场————国家——————市场、国家）（二）经济法的概念

经济法是调整国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

经济法是调整国家经济协调关系的法律规范的总称。

（三）经济法的调整对象

1.市场主体组织管理关系（市场准入）

2.宏观经济调控关系（长远利益、公共利益））

3.市场运行规制关系（规范交易行为）

4.社会分配调控关系（国民收入的初次分配和再分配）

二、基本原则

1.国家适度干预原则

2.效率优先、兼顾公平原则

3.经济公正原则（国家和市场主体）

经济法律关系（考点多小题）

一、经济法律关系的概念

（一）法律关系

1.何谓法律关系：是法律规范在调整社会关系过程中所形成的权利和义务关系。

社会关系+权利/义务=法律关系（法律关系一定是社会关系但社会关系不一定是法律关系）社会关系如朋友/恋人关系法律关系如父母和子女关系、夫妻关系

2.法律关系的构成要素

（1）主体：参加者（2）内容：权利、义务

（3）客体：权利和义务所共同指向的对象（物、行为、智力成果）

（二）经济法律关系的构成要素

经济法律关系：是指由经济法律规范规定和调整而形成的权利义务关系。

1.经济法律关系的主体，是指根据法律规定，能够参和经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务的当事人

（1）国家（2）国家机关

（3）企业（具有营利性，如学校、医院、科研机构）和其他社会组织（主要从事公益性事业，如党团组织、工会和妇联等）

（4）经济组织内部机构（如工厂的科室、车间，分公司）

（5）其他经济主体：自然人、城乡个体工商户、农场承包经营户（6）外国自然人和社会组织

2.经济法律关系的内容是指经济法律关系主体所享有的经济权利和承担的经济义务。（核心）（1）经济权利，是指经济主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为，或要求义务主体为或者不为一定行为的资格。

（2）经济义务，是指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的责任。3.经济法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所共同指向的对象。

主要有物、行为、智力成果。

（1）物：条件：a、为人们所控制和支配

b、具有一定的经济价值并以物质形态表现出来的有形物（如房屋）

（2）行为（如按摩，经济决策行为）

（3）智力成果：一种是精神财富，如专利权、著作权、和发明权

另一种是科学技术成果、经济信息等，如三星/苹果手机、商标、非专利技术（祖产秘方）

★民事法律行为（大题）

一、民事法律行为的概念和特征

（一）概念

1.法律行为：以意思表示（受意志支配和控制）为要素，发生法律后果的行为。

2.民事法律行为：公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（二）特征

1.是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为

2.民事法律行为以意思表示为要素（内心意愿）

3.是具有法律拘束力的合法行为

二、民事法律行为的形式

1.口头形式和书面形式

2.明示形式和默示形式

★三、民事法律行为的生效

（一）一般有效要件

1.行为人具有相应的民事行为能力

（无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年精神病人）（限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年精神病人）（完全民事行为能力人：18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源者）

2.行为人意思表示真实（即不存在欺骗和胁迫）

3.不违反法律或者社会公共利益(公序良俗)

（二）特别有效要件

1.具备一般有效要件（以上3个）

2.具备特殊要件。如附生效条件的合同、遗嘱、附始期的合同等。

四、欠缺有效要件的民事行为

（一）无效民事行为：是指欠缺法律行为的有效要件，行为人设立、变更、终止权利、义务的内容不发生法律效力的行为。具体列举如下：

1.当事人为无民事行为能力人

2.当事人为限制民事行为能力人

3.当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为

4.双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益民事行为

5.违反法律或者公共利益的民事行为

6.违反国家指令性计划的民事行为

7.以合法形式掩盖非法目的民事行为（小结：不符合1或者3的条件）

（二）可撤销民事行为：是指行为人享有撤销权和变更权的民事行为。

如经撤销该行为自始无效，如不撤销则该行为仍然有效。（举例说明如下）

1.民法中：（1）重大误解（是因行为人主观认识上的错误而发生的）（2）显失公平

2.合同法：（1）行为人对行为的内容和重大误解的民事行为（2）显失公平

（3）不损害国家利益的欺诈（损害国有企业的利益）（4）胁迫（5）乘人之危

3.撤销权如何行使

（1）行使时间：自知道或者应当知道撤销事由之日起1年

（2）向谁请求：人民法院或仲裁机构（小结：不符合2）

★（三）效力待定的民事行为（悬浮，尘埃未定）

1.限制民事行为能力人实施的其依法不得独立从事的民事行为

2.无权处分行为

3.无权代理行为

五、民事行为被撤销、确认无效的法律后果（自始无效）

1.返还财产，恢复原状

2.赔偿损失

3.其他法律后果(收归国家或集体，行政处罚、刑事责任)

★代理（理解）

被代理人（本人）

第三人（相对人）

代理人

一、代理的基本概念和特征

代理指代理人在代理权限内,以被代理人的名义和第三人进行法律行为,由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度

代理具有以下特征

1.代理人以被代理人的名义实施法律行为

2.代理人在代理权限范围内独立地为意思表示

3.代理人直接向第三人进行疑似表示

4.代理行为的法律效果直接归属于被代理人

二、代理的种类

1.委托代理（被代理人指定的）：这是基于被代理人的委托而发生的代理，被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人，故委托代理又称为授权代理或意定代理。

2.法定代理（法律指定的）：适用于被代理人是无民事行为能力人，限制民事行为能力人的情况，法律规定他们的监护人是他们的法定代理人。法定代理主要根据代理人和被代理人之间具有一定的亲属关系（血缘或配偶）而产生的。

3.指定代理（人民法院或有关单位指定）：根据人民法院或有关单位的指定行为而发生的代理。适用于被代理人既无委托代理人又无法定代理人而有特定事项需要代理人代理的情况。★三、代理行为的适用范围

1.可以代理的行为：一般法律行为均可以通过代理人实施。

★2..不可以代理的行为

（1）违法行为不得代理（2）事实行为即非表意行为不得代理

（3）依照法律规定或当事人的约定不得代理的法律行为（如：结婚登记、离婚登记、遗嘱）（4）依行为的性质不得代理的法律行为（如：具有严格人身性质的行为：化妆、理发、画肖像等）

四、禁止代理权滥用（前提：有代理权）

（一）概念

滥用代理权：是指代理人违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，恶意损害被代理人的利益而进行代理的行为。

（二）滥用的形式

1.代理他人和自己进行民事活动（自己代理，代理人和第三人重合）

2.代理双方当事人进行同一民事活动（双方代理，代理人既是被代理人的代理人又是第三人的代理人）

3.代理人和第三人恶意串通损害被代理人的利益（第三人恶意串通）

★五、无权代理

1.概念：行为人不具有代理权而以被代理人的名义实施的代理行为

2.发生情形

（1）根本未经授权或者授权无效的代理（没有代理权的代理）

（2）超越代理权的代理（越权代理）

（3）代理权终止后的代理（代理权终止后而为之的代理）

3.效力：（和效力未定的民事行为联系起来）

（1）被代理人追认（明示或默示）

（2）第三人行使催告权或撤销权

（3）被代理人未追认，第三人也不作撤销其和无权代理人所谓行为的意思表示。

六、表见代理（是无权代理的一种特殊行为）

1.概念：本人的行为（即被代理人的行为）足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信任而和无权代理人进行法律行为，由此造成的法律效果归属于本人的代理。

2.条件：

（1）代理人在实施代理行为时无代理权。即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同

（2）客观上存在使善意第三人相信无权代理人具有代理权的理由。第三人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上和行为人签订合同。

第三人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等

3.表见代理的效力

（1）对本人。为有效代理，后果直接由本人承受；（有损伤可向表见代理人追偿）

（2）对第三人。享有撤销权；也可主张表见代理。

注意：表见代理制度的目的，在于保护交易安全，保护善意无过失的相对人，因此，当相对人基于表见代理制度主张无权代理人的代理行为有效时，被代理人不得以无代理权为由而主张无效，反之，如果相对人知道代理权人无代理权的真相后，当然可以行使撤销权，被代理人不得以表见代理为由对抗。

诉讼时效

一、时效：指的就是时间在法律上的效力。又可以分为取得实效和消灭时效（凡一定事实状态持续一定期间而丧失权利的）。我国目前的时效制度只规定了消灭时效。

时效必须具备以下条件

1.须以一定的事实状态存在为条件

2.须以一定的时间经过为条件

3.须发生时效的法律后果，如丧失胜诉权。

二、诉讼时效：是指权利人在法定期间内（指的是权利人提起诉讼的期间）不行使权利，即丧失请求人民法院或仲裁机构保护其权利的权利。

诉讼时效的特征（举例说明）

1.诉讼时效属于消灭时效。诉讼时效完成后，权利人丧失了获得诉讼救济的权利，从而使自己的权利丧失了法律的保护。（即丧失了胜诉权）

2.可变期间

3.期满后实体权利并不消灭。诉讼时效期间届满后，义务人如自愿履行义务，权利人仍有权受领。因权利人并未丧失实体权，债务人履行后又以不知时效届满为由要求返还时，法院不予支持。

4.诉讼时效属于强制性的规定。

三、诉讼时效的种类（一二诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算）

（一）普通诉讼时效：2年

★（二）特殊诉讼时效：1年

1.身体受到伤害要求赔偿的

2.出售质量不合格的商品未声明的

3.延付或拒付租金的

4.寄存财物被丢失或毁损的

（三）最长诉讼时效（权利的最长保护期限）：20年

★其诉讼时效期间从权利被侵害之日起计算，而非从知道或应当知道权利被侵害时起计算。★四、诉讼时效的中断、中止和延长（案例）

（一）诉讼时效的中断

1.概念：时效期间开始以后，完成之前，因法定事由的出现使已经进行的时效期间归于无效，时效期间重新开始计算。

诉讼时效的中断可以多次进行，但不得超过法律规定的20年最长诉讼时效

2.中断时效的法定事由

（1）起诉（2）权利人提出要求（3）义务人同意履行

3.后果：从中断时起，诉讼时效重新计算

（二）诉讼时效的中止（案例）

1.概念：在时效期间进行的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍使权利人不能行使权利时，时效暂时停止，待障碍消除后时效继续进行的制度。

2.诉讼时效中止的法定事由

（1）不可抗力或其他障碍（2）法定事由需发生在诉讼时效期间的最后六个月

（三）诉讼时效的延长

概念：人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而予以延长。

法官自由裁量

四、诉讼时效的适用范围：只适用于财产权中的债权性请求权

仲裁制度和民事诉讼

一、仲裁的特点（仲裁排除诉讼）

1.自愿性：当事人采用仲裁方式解决纠纷的，应当双方自愿，达成★仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理

2.专业性：★仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二

3.保密性：仲裁不公开进行，当事人要求公开的，可以公开进行，但涉及国家机密的除外。

4.快捷性：仲裁实行★一裁终局。仲裁裁决一经做出即发生法律效力。当事人如果对仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

5.独立性：仲裁委员会独立于行政机构，和行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系

二、诉讼制度

（一）民事诉讼的概念及特征

当事人不能通过协商解决争议，而在人民法院起诉、应诉，请求人民法院通过审判程序解决纠纷的活动。其特征如下

1.国家权力介入：由人民法院代表国家行使审判权，以司法方式解决平等主体间发生的纠纷

2.强制性：向人民法院提起诉讼，无须经过被告一方当事人的同意。

3.程序性(最高人民法院，高级人民法院，中级人民法，基层人民法院院)

（二）当事人提起诉讼的条件（※仲裁排除诉讼）

1.原告是和本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

2.有明确的被告

3.有具体的诉讼请求和事实、理由

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖（主管和管辖）

★（三）审级制度（两审终审制）（谁主张谁举证）

第三章公司法（公司属于社团法人）

公司法

一、公司的概念和特征

公司是指依法设立的，以营利为目的，由股东投资形成的企业法人。

1.依法成立，具有法定性

2.以营利为目的，营利性的经济组织。

3.具有法人资格，最主要的就是具有独立的法人财产和独立承担民事责任的能力。

★二、公司的分类

（一）按构成的信用基础不同

1.资合公司：是指以资本的结合为信用基础的公司。（以股份有限公司为典型）

2.人合公司：指以股东个人的财力、能力和信誉为信用基础的公司。（如无限公司）

3.人合兼资合公司：是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司。

（如有限责任公司）

（二）按公司规定责任范围的不同

1.有限责任公司：又称无限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。（有限责任指的是股东对公司的责任有限）

2.无限公司：是指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司

3.股份有限公司：又称股份公司，是指将公司全部资产分为等额股份，股东以其认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

（三）按公司之间是否存在控制关系

1.母公司

2.子公司（其实质是两个公司）

《公司法》规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。（四）按公司之间是否存在管理关系

1.总公司

2.分公司（其实质是一个公司）

分公司其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。

（五）以公司的股份是否允许公开发行和自由转让为标准分类

1.封闭式公司

2.开放式公司

（六）按公司国籍的不同

我国以公司注册登记地和设立依据法律地位结合标准确定公司的国籍

1.本国公司

2.外国公司

3.跨国公司

三、公司法的概念和特征/性质

1.概念：公司法是规定公司的法律地位，调整公司组织关系，规范公司在设立、变更和终止过程中的组织行为的法律规范的总称。

2：特征/性质

（1）强制性规范和任意性规范相结合的法律

（2）组织法和行为法相结合的法律（在调整公司组织关系的同时，公司法也对和公司组织活动有关的行为加以调整，如公司股份的发行和转让。但其组织法性质为其本质特征）（3）公司法是实体规范和程序规范的结合

公司的一般规定

一、公司的登记管理（市场准入制度）设立登记、变更登记、注销登记

（一）登记管辖:工商行政管理机关（在那一级登记）

(二）登记事项

1.公司名称

2.住所

3.公司的法定代表人

4.公司注册资本

5.公司类型

6.公司的经营范围

7.营业期限

8.发起人的姓名或者名称

公司登记类型：（三）设立程序（四）变更登记（五）注销登记

二、公司章程--书面文件

（一）公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。

（二）内容

◆有限责任公司（7项）：1.公司名称和住所；2.公司的经营范围3.公司注册资本；4.股东的姓名或者名称；5.股东的出资方式、出资额和时间；6.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；7.公司的法定代表人

◆股份有限公司（11项）：1.公司名称和住所；2.公司的经营范围；3.公司设立方式；

4.公司股份总数、每股金额和注册资本；

5.发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

6.董事会的组成、职权和议事规则；

7.公司的法定代表人；8、监事会的组成、职权和议事规则；9.公司利润分配方法；10.公司的解散事由和清算办法；11、公司的通知和公告办法。

★三、公司资本

（一）概念：公司资本又称为股本或股份总额，是公司章程确定并载明的股东出资总额。（二）特征：1.章程确定：从本质上讲，章程是公司资本形成的直接法律依据。

2.公司资本来源于股东的出资：只能由股东出资构成，股东的出资总额即为公司资本总额

3.公司资本的财产所有权归公司所有：公司一经成立，公司就对其资本享有完全的所有权。（二）公司资本的原则（了解）-----“资本三原则”

1.资本确定原则：（1）资本总额必须明确记载于公司章程

（2）章程所确立的资本总额必须由全部股东认购完毕

2.资本维持原则：又称资本充实原则。是指公司在其存续过程中，应经常保持和其资本额相当的财产。其内容包括如下：

（1）不得抽逃出资（2）股票的发行价格不得低于票面金额

（3）公司应按规定提取和使用法定公积金。法定公积金主要用于弥补公司的亏损，扩大公司的生产经营或增加公司资本。（4）亏损或无利润不得分配股利（5）公司不得收购自己的股份或将其收为质物。（6）债务不得抵消（7）股东和发起人的连带认缴出资责任

3.资本不变原则：并非指资本绝对不可变，而是指不得随意更改。

公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。

体现在公司的增资、减资方面。

★（三）股东出资制度（大题）

1.出资方式:股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

（1）货币（2）非货币财产：如实物；知识产权（著作权、专利权和商标权）；土体使用权★股东不得以股东姓名、信用、劳务、特许经营权、商誉以及已经设定担保的财产出资。2.股东出资的责任

（1）股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额（以货币出资的，应将货币出资足额存入准备设立的公司在银行开设的临时账户；以非货币出资的，应依法办理其财产权的转移手续）

（2）出资违约：股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外,应对已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（3）出资补足：公司成立后，出资的非货币资产的实际价额显著低于公司章程所价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

★★四、有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员（背）

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

若之前就存在或任职期间出现前面情形怎么办？

答：公司违反《公司法》的上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举委派或聘任无效。公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。

五、公司的合并：是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。

1.合并的形式

（1）吸收合并（原公司存续）A+B=A （2）新设合并（原公司解散）A+B=C

2.公司合并的程序

（1）签订合并协议（2）通知和公告（3）清偿债务和提供担保（合并的必经程序）

（4）登记（5）债务承担

3.公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

六、公司的分立：是指一个公司依法分为两个以上公司。

1.分立形式

（1）派生分立（原公司存续） A=A+B （2）新设分立（原公司解散） A=B+C

2.公司分立的程序

（1）签订合并协议（2）通知和公告（3）登记（4）债务承担

3.公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

★★七、公司的解散：公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为

（一）解散的原因：

1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其它解散事由出现。

2.股东会或者股东大会决议解散

3.因公司合并或者分立需要解散

4.依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销。

5.人民法院予以解散

有限责任公司

一、有限责任公司的概念和特征（了解）

（一）概念：是指由符合法定人数的股东依法所组成，股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

★有限责任指的是股东的有限责任，而非公司的有限责任。

（二）特征：1.股东人数的限制性：最高不得超过50人。2.股东责任的有限性：有限责任公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任。3.有限责任公司具有人、资两合性质4.公司组织的简便性：有限责任公司的机构设置灵活，规模较小的公司可以不设董事会、监事会。一人有限责任公司、国有独资公司和外商投资的公司可以不设股东会、董事会和监事会。5.有限责任公司具有封闭性（公司资本的封闭性）6.有限责任公司的股东转让出资受到限制，未经法律程序不得自由转让。

★★二、有限责任公司的设立条件（背）

1.股东符合法定人数【1，50】：股东可以是自然人，也可以是法人。各股东之间是熟悉的且股东人数是确定的。

2.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额

3.股东共同制定公司章程：股东应当在章程上签名、盖章。

4.有公司的名称，并建立符合法律规定的组织机构；

5.有公司的住所（主要办事机构所在地）

三、有限责任公司的组织机构（股东会、董事会、监事会）（案例分析）

（一）股东会-----权力机构：有限责任公司的股东会由全体股东组成。

1.股东会的类型：（1）首次会议：在公司成立之前召集的第一次会议，由出资最多的股东负责召开。（2）定期会议：按照公司章程的规定召开。

★★（3）临时会议：因法定事由的发生由公司临时召集的股东会议。①代表1/10表决权的股东提议召开临时会议时②代表1/3以上的董事、监事会提议召开临时会议时③不设监事会的公司的监事提议召开临时会议时。

2.股东会决议（由股东按照出资比例行使表决权）

（1）普通决议：事项：一般事项条件：代表1/2以上表决权的股东通过

★★（2）特别决议

事项：特别事项：①修改公司章程②增加或减少注册资本③合并、分立、解散或者变更公司形式条件：代表2/3以上表决权的股东通过

（二）董事会和高级管理人员-----执行机构

1.组成：（人数：3—13人）股东+职工代表（国企中必须有）

★2.董事的任期：≦3年，且满可以连选连任

★股东人数较少或规模较小的公司，可以不设董事会，设一名执行董事

（三）监事会-----监督机构

★1.监事会其成员不得少于3人（≧3人）组成：股东+职工代表（必须有且不得低于1/3）★董事、高级管理人员不得兼任监事

★2.任期：3年，任期届满可以连选连任

3.监事的职权：（书63页）

★★四、有限责任公司的股权转让（人合性）

★（一）股东之间相互转让其出资：自由转让

★（二）股东向非股东转让其出资（1.2.3.）：严格限制转让，应该经其他股东过半数人同意。1.股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自收到通知之日起满30日未答复的，视同同意转让。2.其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应该购买该转让的股权；不购买的，视同同意转让。3.经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

（三）强制执行程序转让股权：优先购买权20日

（四）自然人股东死亡后：合法继承人继承，章程另有规定除外

（五）股东的股权回购请求权

★★五、一人有限责任公司的特别规定

1.身份公示制度：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资还是法人独资，并在公司营业执照中载明。

2.计划生育原则制度：一人有限责任公司不设董事会。

3.强制审计制度：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

4.推定混同制度：《公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

股份有限公司

一、股份有限公司的概念和特征（了解）

（一）股份有限公司又称股份公司，系指由符合法定人数的股东所组成、全部资本分为均等的股份、股东以其拥有的股份为限对公司承担财产责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。

（二）特征：1. 发起人需符合法定人数【2，200】2.股份公司全部资本分为等额股份

3.股东责任的有限性：股东以其认缴的股份为限对公司债务承担责任，股东对公司债权人不承担直接责任。

4.设立比较严格：章程的内容有11项。

5.股份公司具有开放性

6.典型的资合公司

二、股份有限公司的设立条件和程序

★★（一）设立条件

1.发起人符合法定人数（1）【2，200】（2）半数以上在中国境内有住所

2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额

3.股份发行，筹办事项符合法律规定

4.发起人制定公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过

5.用公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

6.有公司住所。（二）股份公司的设立程序（1）发起设立：6个程序

★★（2）募集设立： 9个程序

1、确认公司的发起人

2、草拟公司章程

3、发起人认足部分股份（≧35%）

4、办理公开募集申请及批准手续（国务院证券监督管理机构核准）

5、公告招募认股：（1）招股说明书（2）认股书（3）承销协议（①代销②包销）

6、缴纳股款

7、召开创立大会（相当于首次会议）

8、申请登记

9、成立公告

（三）公司设立阶段的合同责任

1.发起人为设立公司以自己名义订立的合同：公司承担

2.发起人以设立中公司名义订立合同：公司承担（如果公司有证据证明发起人是为自己的利益而签订的该合同，且合同相对人对此是明知的，则该合同责任不应当由成立后的公司承担，而应当由发起人承担。）

三、股份有限公司的组织机构（三者缺一不可）

（一）股东大会-----权力机关（由全体股东组成）

1..股东大会会议的种类

（1）定期会议：一年开一次；依照法律和公司章程召开

（2）临时股东大会：★★下列情形应当在两个月内召开临时股东大会：

①董事人数不足本法规定人数或章程所动人数的2/3

②公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3

③单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时

④董事会认为必要时

⑤监事会提议召开时

⑥公司章程规定的其他情形

2..股东大会的决议：一股一权

（二）董事会、经理-----执行机构（用人数进行表决）

1.人数：5—19人

2.任期：每届不得超过三年，可以连选连任

（三）监事会-----监督机构

1.监事会其成员不得少于3人（≧3人）组成：股东+职工代表（必须有且不得低于1/3）

2.任期：3年，任期届满连选可以连任

3.表决程序：经半数以上监事通过

四、股份有限公司股份的发行和转让

（一）股份的发行

1.概念：股份公司以募集资本为目的，向投资者出售或分配自己股份的行为

2.股份发行的原则：（1）公平、公开原则（2）同股同权、同股同利

（二）股份转让

1.概念：股份公司股东将其持有的股份以合法的方式转让他人，使他人取得股份而成为公司股东的行为。

2.股份转让的场所和方式

（1）场所：依法设立的交易场所或按国务院规定的其他方式进行（如区域股权交易中心）★（2）转让的方式①记名股票：背书方式②无记名股票：直接交付

3.股份转让的限制

(1)发起人：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

（2）公司公开发行股票之前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

(3)公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股分及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总额的25%；所持有本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。

（4）公司不得收购本公司股份（5）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

公司的解散和清算

一、公司的解散：公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为。

★★（一）解散的原因：

1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其它解散事由出现。

2.股东会或者股东大会决议解散

3.因公司合并或者分立需要解散，但因公司分立、合并而解散的，不需进行清算。

4.依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销。

5.股东请求法院解散公司

二、公司的清算（了解）：

（一）概念：依照法定程序结束公司事务，清理财产，偿还债务，收回债权，终止公司法人地位的过程。

（二）公司清算的程序

1.组成清算组

（1）清算组：又称清算人，是指在公司清算期间负责清算事务执行的法定机构

（2）清算组的组成时间：解散事由出现之日起15日内

逾期未成立清算组时：债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算

（3）清算组人员的构成：有限责任公司：股东组成；

股份有限公司：董事或者股东大会确定的人员组成

2.登记债权

（1）通知和公告：清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日在报纸上公告（2）债权人申报债权：债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，向清算组申报债权。（禁止事项：禁止个别清偿）

3、制定清算方案

（1）制定清算方案：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

4.清偿债务：（1）处分财产所遵循的原则：

第一、顺序清偿的原则第二、先债权后股权的原则第三、风险收益统一的原则

支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按出资比例分配，股份公司按持股比例分配

5.清算结束：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，先申请注销公司登记。后公告公司终止。

第七章合同法律制度

合同概述

一、合同的定义

（一）合同是平等的自然人、法人、其他组织等主体间以设立、变更、终止民事权利义务为目的而进行的意思表示一致的法律行为。

▲婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其它法律的规定。劳动合同受劳动合同法调整，不适用合同法。（合同法不调整不平等主体和人身关系）

二、合同的法律特征

（一）合同是平等主体之间的民事法律关系（二）合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议（三）合同是当事人在平等自愿的基础上且具意思表示一致性和真实性的协议（四）合同须具有合法性、确定性和可履行性

★★三、合同的分类

（一）法律上是否对合同规定了确定的名称和调整规则： 1、有名合同和无名合同

2、区分的意义：（1）有名合同适用相应的法律规定；

（2）无名合同适用合同法总则的规定，参照分则最相类似的规定。

（二）当事人取得权利是否偿付代价：1、有偿合同和无偿合同

2、区分的意义：（1）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重；

（2）对缔约人的要求不同，无偿合同不要求纯获利益的当事人具有完全行为能力。

（三）合同的成立是否必须符合一定的形式：1、要式合同（特定形式）和不要式合同

2、区分的意义：必须满足法律规定的形式，否则即使其它条件满足，合同也不生效。（四）合同相互之间的主从关系：1、主合同和从合同（类似于主仆关系）

2、区分的意义：主合同决定从合同的命运

（五）合同成立是否以交付标的物为要件：1.诺成合同和实践合同（除意思表示一致外，还需实际交付标的物）

2.区分的意义：（1）判断是否成立的标准不同（2）实践合同中作为合同成立要件的给付义务的违反不产生违约责任，而只产生缔约过失责任。

（六）合同当事人双方权力、义务的分担方式：1.双务合同（如买卖合同）和单务合同（指合同当事人一方只负担义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。如赠和合同）

2.区分的意义：双务合同中存在履行抗辩权和风险负担问题，而单务合同中则不存在。

合同法概述

一、合同法的概念：调整平等主体之间的交易关系的法；它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题的法律规范。

二、特征：1、以任意性（而非强制性）规范为主；2、以平等协商和等价有偿为原则；

3、合同法具有统一性和国际性；

4、合同法是财产法，交易关系的本质是财产关系，财产的交换和流转。

★★三、合同法的基本原则（举例）

（一）当事人法律地位平等原则：地位平等是前提条件

（二）自愿原则：不得非法干预、协商一致

（三）公平原则：公正、公允、合情、合理

（四）诚实信用原则（帝王条款）

相互协作、密切配合，言行一致、表里如一，说到做到，适当地履行合同。

1.合同订立阶段—先合同义务

2.订立后至履行前—严守承诺，履约准备

3.合同履行阶段—依照内容积极履行

4.合同终止后—后合同义务

（五）合法原则：主体、内容、程序、订立程序符合法律规定

合同的订立（理解）

一、合同的内容：（内容-条款-权利义务的一种体现）合同当事人的权利和义务，具体体现为合同的各项条款。1.当事人名称或姓名和住所 2.标的 3.数量和质量 4.价款

5.履行期限、地点和方式

6.违约责任

7.解决争议的方式

二、合同的形式：（一）口头形式：（二）书面形式：1.一般书面形式：合同书、信件、

数据电文（电报、电传、传真、电邮）2.特殊书面形式：核准登记、公证

三、合同订立的一般程序：一般可以分为要约和承诺两个阶段（订立合同是双方达成协议，即意思表示一致的过程。在当事人协商过程中，一般要有一方先做出意思表示，另一方做出认可。前者为要约，后者为承诺。）

（一）要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示（如电视直销广告、悬赏广告）

1.要约的构成要件：（1）具有订约能力的特定人做出的意思表示（相应的民事权利和行为能力）（2）要约必须有订立合同的意图（3）要约人希望和之缔结合同的受要约人发出

（4）要约的内容必须具体、确定（5）要约必须送达受要约人。

2.要约邀请（要约引诱）：希望他人向自己发出要约的意思表示

性质：处于合同的准备阶段，不具有合同订立阶段的法律效力

★★典型的要约邀请：寄送的价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业公告

3.要约的形式：要约属意思表示，有其外在表现形式，一般分为口头形式和书面形式

4要约的法律效力：（1）要约的生效时间：到达主义（要约到达受要约人是生效）

（2）要约对要约人的效力：生效后不得随意变更、撤销

（3）要约对受要约人的效力：生效后，受要约人取得承诺的资格。

5.要约的撤回：要约发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。

时间条件：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或和要约同时到达受要约人。6.要约的撤销：要约人在要约生效后，受要约人作出承诺欠，使要约丧失法律效力的意思表示。（1）时间要件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（2）不得撤销情形:要约人确定了承诺的期限或以其他形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作

7.要约的失效：(1)要约被拒绝（2）要约被撤销

（3）承诺期限届满（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（即合同内容的变更）（二）承诺：受要约人同意要约的意思表示

1.承诺的构成要件：（1）承诺必须由受约人作出（2）承诺必须向要约人作出

（3）承诺的内容应当和要约的内容一致（4）承诺须在要约的存续期间内作出

（5）承诺的方式必须符合要约规定

2.承诺的方式：书面、口头、行为

3.承诺的期限：应当在要约确定的期限到达要约人

4.承诺的生效时间：（到达主义）承诺的通知到达要约人时生效

承诺生效，表明双方当事人的意思表示一致，合同即告成立。

5.承诺的撤回：承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示

时间条件：撤回的通知应先于或同时于承诺到达

6.承诺的迟延和迟到

（1）迟延（主管原因导致的）：受要约人超过承诺期限发出承诺

结果：除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，迟延的承诺视为新要约

（2）迟到（客观原因导致的）：受要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情形能够到达要约人，但因其他原因使承诺达到要约人时超过承诺期限的

结果：除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效

四、合同成立的时间和地点

（一）时间：1.承诺生效时合同成立

2.采用合同书订立合同的：双方当事人签字、盖章时成立

3.采用信件、数据电文等：签订确认书时合同成立

（二）地点：1.承诺生效的地点2.采用信件、数据电文等：收件人的主营业地

3.采用合同书订立合同的：双方当事人签字盖章的地点

合同的效力

1.合同的效力：即合同的法律效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。（有效、效力待定、无效、可撤销）

2.合同成立和生效的比较（合同的成立是合同生效的基础或前提）

3.合同生效时间：（1）依法成立的合同，原则上自成立时生效

（2）附生效条件的合同：自条件成就时合同生效

（3）附解除条件的合同：自条件成就时合同失效

一、★★合同的生效要件：它是指已成立的合同将对合同当事人之间产生的法律拘束力。

1.行为人具有相应的民事行为能力（多大人干多大事）

2.意思表示真实

3.不违反强制性法律规范及公序良俗

4.标的的确定和可能

★二、合同的无效：是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。换言之，该类合同绝对无效、自始无效。

★★合同无效的原因：1.合同违反强制性法律规定和公序良俗2.合同标的不能确定

3.合同标的不能

4.当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同

5.以合法形式掩盖非法目的

三、合同的可撤销：所谓合同可撤销或可撤销合同，是指合同欠缺一定生效要件，其有效和否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同

1.合同可撤销的事由：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平

2.撤销权的消灭（1）撤销权的形式期间：1年（知道或者应当知道之日起）（这里的“1年”期间的性质是除斥期间，不适用中止、中断和延长）

（2）向谁行使撤销权：法院、仲裁机构

（3）当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的

四、合同的效力待定：所谓效力待定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未明确，只有经过权利人的追认方可生效，在一定的期限内不予追认，则为无效的合同。

（一）导致合同效力待定的事由

1．缺乏相应民事行为能力人订立的合同（例外：纯获利益）

2．无权代理人订立的合同 3．无处分权人订立的合同

五、合同无效或者被撤销的法律后果

1.自始没有法律效力

2. 不影响合同中存在的有关解决争议方法的条款

3.曾因该合同而取得的财产应当予以返还，折价补偿，赔偿损失，收归国有或返还集体、第三人。

六、合同的特别效力要件：附条件、附期限的合同

（一）附条件合同：当事人约定一定条件，将条件的成就和否作为该合同生效或解除的依据。（二）对所附条件的要求

1.未来性：条件必须是将来发生的事实。

2.或然性：条件是不确定的事实。

3.约定性：当事人约定的事实。

4.合法性：条件必须合法。

（三）附条件合同的类型

1.附延缓条件的合同：合同成立，效力暂时处于停止状态，待条件成就时，该合同才生效。

2.附解除条件的合同：合同已经生效在条件成就时其效力消灭，条件不成就时，合同保持其效力。

二、附期限的合同

（一）概念：当事人在合同中设立一定期限，并把期限的到来作为合同生效或者消灭的依据。（二）对所附条件的要求

1.确定性：期限肯定会到来

2.约定性：当事人约定的期限

3.合法性：期限必须合法

（期限是附加于合同中的限制，和条件的性质是一样的。但期限的到来是必然的，不存在是否到来不确定的情况）

(二）分类

１、附延缓期限：合同已经成立，效力处于停止状态，自期限到来时才发生。

２、附解除期限的合同：合同成立并生效，但一旦期限到来，合同即消灭。

★合同的履行

一、合同履行的概念（归宿）：是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。

二、合同履行的基本原则

（一）全面履行原则（约定）：当事人按照合同约定的标的、质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同各阶段的义务。

（二）协作履行原则：合同一方当事人不仅要全面履行自己的债务，还应根据具体情形，为对方当事人提供协助或便利，以使其完成合同的履行。

（三）经济合理原则：要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的效益。★★三、合同履行的规则：合同履行规则，指的是在合同履行过程中需要遵守的具体规范。（一）条款约定不明的履行规则：约定不明时——协议补充——不能时

1.履行质量不明条款的履行:按照国家标准，行业标准履行；若无按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

2.履行价格不明条款的履行：按照订立合同时履行地（而不是订立地）的市场价格履行

3.履行地点不明条款的履行：给付货币的，在接受方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务方所在地履行。

4.履行期限不明条款的履行: 债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

5.履行方式不明条款的履行：按照有利于实现合同目的的方式履行（遵循经济合理原则）

6.履行费用不明条款的履：由履行义务方负担

★★（二）执行政府定价或者政府指导价的旅行规则（理解）

1.履行期限内，政府价格调整，按交付时价格计价

2.逾期交付标的物，价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行

3.逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。（法律始终保护遵守承诺一方的利益）

（三）第三人履行规则

1.第三人代为履行：第三人代债务人向债权人履行，其不是合同的当事人。

2.向第三人履行：债务人不是向债权人履行，而向债权人指定的第三人来履行。

小结：合同的当事人未发生变化

★合同履行中的抗辩权

★抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行合同义务或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权利。（针对合同当事人双务合同）

一、同时履行抗辩权（双方都享有）

(一)概念：同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的一方在另一方未履行义务之前，有拒绝对方请求自己履行合同义务的权利。

(二)行使同时履行抗辩权的条件：

1．双方因同一合同互负债务 2．须双方互负的债务均已到清偿期

★3．双方债务无先后履行顺序4．他方当事人尚未履行（双方当事人都没有踏出第一步）★★二、不安抗辩权（先履行一方享有的）（大题）

(一)概念：所谓的不安抗辩权，又称为拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以为对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行.

(二)成立条件：１、双方互负债务２、一方有先给付的义务（有先后顺序）

3、先给付的债务已届期满

4、他方有难为给付之风险

5、他方未提供担保

（三）适用情形：1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金以逃避债务

3、严重丧失商业信用

4、有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形

(四）行使：解除合同

证据确切——中止履行提供担保恢复履行

恢复能力

当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复合同的履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，中止履行时的一方可以解除合同。

三、先履行抗辩权（后履行一方享有的）

（一）定义：双务合同中，约定由先后履行顺序的，负有先履行义务的当事人未依照合同约定履行债务，后履行一方可以依照对方的不履行行为，拒绝对方当事人的履行请求

（二）成立条件：1.互负债务 2.有履行先后顺序★3.双方债务均届期满

4.他方未为给付（先履行一方未履行义务）

（三）效力：1.阻止对方的请求权2.若对方履行，抗辩权消灭3.若行使抗辩权致使合同迟延履行的，责任由对方承担。

合同履行的保全

一、合同的保全：是指为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保护其债权的实现而对债务人或第三人采取的法律措施（行使代位权或撤销权）。（合同对外效力的体现；保全的目的是使合同债权能得到安全实现。）

★★二、债权人的代位权：是债权人享有的，在债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权实现时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对其债务人的债权的权利。（针对的是债务人的消极不行使自己债权的行为）

★★（二）代位权行使的条件

1．债权人对债务人的债权已届期满

2．债务人对次债务人的债权亦届期满

3．债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不具有人身性。

（如：退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿、抚养费、赡养费等。）

4.债务人有怠于行使权利的事实（诉讼、仲裁除外）

5.债务人的怠于行使已经危害到债权人的债权。

（三）代位权行使

1、行使方式：诉讼（次债务人住所地法院）

2、涉及主体：债权人——原告次债务人——被告债务人——第三人

3、行使范围：以债权人的债权为限（取最小值）

（1）不能超过债权人所负债务额的范围（2）也不能超过次债务人所负债务人债务额的范围4、行使的必要费用：最终由债务人负担

（四）效力

1.对债权人的效力：债权人有权直接受领通过代位权诉讼所取得的财产

2.对债务人的效力：债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分

3.对次债务人的效力：次债务人对债务人的一切抗辩，都可以用来对抗债权人。

二、撤销权（理解）：是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。（针对债务人实施的积极侵害债权人债权实现的行为）“损人不利己”

(二)撤销权的成立要件

1．债权人对债务人之债权已届期满

2．债务人有下列行为之一：（1）放弃到期债权（2）无偿转让财产（（1、2）无偿，不考虑

第三人善意或恶意）（3）以明显低价转让财产且受让人知情的。

3、债务人实施的第二项行为已经危害债权人债权的实现。

(三)撤销权的行使

1．主体：债权人——原告债务人——被告受益人或受让人——第三人

2.方式：诉讼

3．范围：债权的范围。

4．期间：知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（四）效力

1、对债权人的效力：就行使撤销权所取得的利益返还给债务人，作为全体债权人共同担保，无权就该财产或利益优先受偿；

2、对债务人的效力：行为自始无效；

3、对第三人的效力：返还财产利益，不能返还时应折价补偿。

合同的终止

一、合同终止的概念：一定事由的产生或出现而使合同权利、义务归于消灭，合同关系在客观上不复存在。

★★二、合同终止的原因

（一）解除：是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭

1.分类:(1)协议解除(2)单方解除:约定解除权；法定解除权（如不安抗辩权）

2.期限和程序：（1）通知对方，自通知到达对方时合同解除

（2）法律、行政法规有特别规定的，应遵循特殊程序（尤其要式合同）

3. 解除的法律后果：（1）合同尚未履行的，终止履行；

（2）已经履行的，根据实际情况，当事人可以要求恢复履行、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（二）清偿：债务人向债权人履行义务（合同的目的得以实现）

★第三人代为清偿和向第三人清偿

（三）抵消：双方互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务和对方的债务在对等额内相互消灭。(双方债务的标的物种类、品质相同)

★（四）提存：由于债权人的原因无法向其交付标的物时，债务人将标的物交给提存机关并以此消灭合同的制度。

★在债权人和提存机关之间的效力

（1）债权人法定的领取期限内领取提存物；（2）支付提存费用；★（3）自提存之日5年内不领取提存物的，失去提存物所有权。提存物扣除提存费用后归国家所有。

（五）免除：债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同权利义务的意思表示。

★免除的成立要件：（1）免除人应对债权有处分权；（2）免除人应向债务人或其代理人为意思表示；（3）不得撤回；（4）免除不得损害债务人及第三人的合法权益。

（六）混同：债权债务归于一人，致使债的关系消灭的事实。

违约责任（案例分析）

一、违约责任的概念：违约责任，依据民法通则又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果

★★二、违约责任的构成要件：

（一）违约行为：合同当事人违反合同债务的行为。（以有效的合同为存在前提）

1. 合同关系中的当事人

2.以有效的合同关系为存在前提

3.在性质上违反了合同义务

4.导致了对合同债权的侵害（一句话：未按约定履行合同）

（二）不存在法定或约定的免责事由。

自然灾害

法定：不可抗力

免责事由社会事件

约定：当事人约定（免责条款）

三、违约行为：

(二)违约行为的特征

1.违约行为以有效的合同关系的存在为前提

2.违约行为所侵犯的对象，只能是对方当事人依据合同而产生的债权

★（三）违约行为的具体表现：

（1）预期违约（一般针对的是特定物，世界上独一无二的）(2)不能履行(3)迟延履行(4)瑕疵履行（标的本身就存在质量问题）(5)不适当履行

★四、免责事由

（一）法定事由——不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况

1.不可抗力的范围：（1）自然灾害：如地震、台风、洪水、海啸

（2）政府行为：如合同订立后国家的法律发生变动

（3）社会异常事件：如罢工、骚乱等。

（二）免责条款：免责条款是合同双方当事人在合同中约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任

（三）因法律的特别规定：这是指除不可抗力之外，法律有特别规定的免责条件的，一旦发生违约又符合该条件时，可免除违约责任

★★五、违约责任的承担方式

（一）支付违约金（理解，会计算）

1.违约金的概念：违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱

2.违约金的特征（1）约定性（2）确定性（3）补偿性+惩罚性（4）独立性

（二）损害赔偿金（理解，会计算）

1.损害赔偿的概念：损害赔偿是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿

2.赔偿方式：（1）约定赔偿（2）法定赔偿（所受损失2倍以下的民事赔偿）

（三）继续履行“鼓励交易原则”

1.继续履行的概念：继续履行是指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。

2.条件：利于实现合同目的，必须是依照法律和合同性质能够继续履行。

（四）定金责任

1、概念：确保合同的履行，由一方按合同标的额（20%）的一定比例预先给付对方一定数额的金钱。

2、作用：担保功能、从合同、实践合同（交付后生效）

3、效果：丧失或双倍返还

4、限制：★定金和违约金条款不能并用

实践中如何做出选择：

第一步：比较违约金和赔偿金的大小第二部：确定后，比较定金数额

案例分析：甲和乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40

万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖于丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中既可以最大保护自己的利益，又能获得法院支持的是（ C ）

A.请求甲双倍返还定金8万元

B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元（定金和违约金条款不能并用）

C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

D.请求甲支付违约金6万元

(四)其他补救措施

1、修理、更换、重作

2、退货

3、减少价款或者报酬

责任竞合（选择题）

一、责任竞合的特征：

1．责任竞合因某个违反义务的行为引起

2．某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件

3．数个责任之间相互冲突（违约责任和侵权责任，一般选择侵权责任，因为其有精神赔偿。）二、责任竞合的原因

1．合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强行性义务

2．在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因

3．不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系（前提）

4．法律规定

三、责任竞合的处理原则

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任