商标混淆可能性及其侵权预防_李颖
论商标侵权使用与混淆误认
论商标侵权使用与混淆误认作者：何心来源：《中国民商》2020年第07期摘要：商标使用是商标权利实现不可或缺的核心行为内容，但商标使用与造成混淆误认在构成要件上的有何区别，以及是否所有明示与他人相似的商标图案即商标使用均存有争议。
A公司诉B公司一案中，同业竞争者以A公司之商标作为关键字广告，先于A公司官网出现于搜索结果栏当中，这一行为是否构成商标使用为本案一大争点。
按照案件裁判地商标法规定，分析行为是否属于使用商标，需考虑是否致消费者混淆误认。
本文将从此案件展开，进而针对商标使用问题进行分析。
关键词：商标使用;混淆行为;商标法一、B公司与“A公司”关键字广告案（一）案情原告为“A公司”商标的所有权人（下称系争商标），上述商标仍在商标权期间内。
被告B 公司于搜寻引擎上将原告的系争商标出售予诉外人C公司（下称C公司）作为关键字广告，原告多次寄发存证信函予被告应速予移除前开关键字及相关广告链接，被告均不予理会，迟至原告上诉前，被告仍保留上述系争广告。
原告认为有误导搜索原告公司特取名称及商标“A+a”的消费者链接到C公司的网站的嫌疑，属于以营利为目的贩卖关键字广告受托设定原告注册有案的系争商标作为关键字，造成一般消费者于被告搜寻网页键入原告系争商标后，出现其他公司、商号或个人的广告，已足令消费者混淆或误认其他公司、商号或个人与原告系争商标有特定联系的印象，误认委托被告的厂商与原告间有一定合作关系，违反当地《商标法》第29条第2项第2款，以及《公平交易法》第20条、24条。
被告答辩称，被告所经营的关键字广告业务，出售者乃搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告。
B公司并不会为广告主或广告转售商选定关键字或草拟广告文案。
被告所经营的关键字广告业务，为出售搜寻结果页面的广告空间，供广告主放置广告，不构成商标法上的使用行为，而并未违反商标法第29条第2项第2款。
纵认被告的关键字广告服务涉及商标的使用，然广告主所选择者乃一般常用的“A”、“a”等字词，而非原告的商标“A+a”，且系争广告内文并未显示有“A+a”商标字样，被告并未侵害原告商标权。
企业名称与商标冲突问题研究——以混淆可能性为视角
企业名称与商标冲突问题研究——以混淆可能性为视角在商业世界中，企业名称和商标是非常重要的商业标志，它们是企业的身份识别和知识产权。
然而，企业名称和商标之间存在潜在的冲突问题。
尤其是在名称和商标的混淆可能性方面，这种冲突是可避免的但极为常见的，变得越来越重要。
因此，企业必须对此问题进行深入研究，以确保其名称和商标之间的一致性和完整性。
混淆可能性是企业名称和商标冲突问题的主要根源。
混淆可能性的程度取决于名称和商标的相似程度。
如果名称和商标非常相似，消费者可能会误解他们代表同一企业的不同方式，这会导致混乱和法律问题。
因此，混淆可能性是一个企业名称和商标保护的关键考虑因素。
国内的很多企业在注册商标或者公司名称是不重视混淆可能性问题的，比如：《飞马旅行社》与《海马旅行社》、《九州酒店》与《八方酒店》等等，这些企业的名称和商标相似度都很高，这些都有可能导致消费者在一些时候混淆企业的身份和产品。
此外，大型公司也会面临名与标的冲突问题，如苹果公司与普通公司苹果仓储等等。
2011年，苹果公司在中国内地遭遇了马建堂拥有的苹果商标冲突。
马建堂在注册苹果的时候忘记了将商品类别增加，最终开设了一个水果摊，之后苹果公司想在中国内地注册“苹果”商标时，却被马建堂提出异议。
除此之外，在国际贸易中，也有很多的商标问题。
比如2012年，中国网络安全软件公司“360”在美国的商标被拒绝，原因是与实行自由贸易的国家或地区已经注册或申请注册的商标相近似或相同，导致全球知名的安全软件公司Symantec公司和360之间发生的一系列商标侵权问题。
综上所述，现代企业必须非常重视名称和商标的混淆可能性问题，并采取必要的措施来确保它们之间的一致性和完整性。
在一个快速变化的商业环境中，企业的名称和商标是其商业成功的基础，同时也应该注意保护自己的知识产权，确保其名称和商标不会因冲突而受到伤害。
为了避免名称和商标冲突的问题，企业可以采取多种措施。
首先，企业应该在注册名称和商标时进行足够的尽职调查，以确保它们与其它公司的名称和商标不会产生混淆可能性。
混淆可能性标准研究
混淆可能性标准研究混淆可能性理论在商标侵权认定中具有重要作用，但从我国商标权的产生依据、属性以及商标的基本功能出发，混淆可能性仅是部分商标侵权成立的判定依据，而对于在相同商品或服务上使用与他人注册商标标识相同的标识构成侵权的，无须适用混淆可能性标准。
关键词：混淆可能性商标侵权目的功能消费者混淆可能性的界定混淆是保护商标权的重要法律基础。
认定使用与注册商标相同或近似的商标将不能发生区分相同或者类似商品或服务作用的标准，就是混淆可能性（孔祥俊，2009）。
混淆可能性有两层含义：一是指消费者已经或者可能对商品或服务的真实来源发生误认；二是指消费者对商标所有人与被告的产品存在赞助关系或有其他密切联系等方面发生误认。
混淆可能性中的“可能性”，是指在商标侵权诉讼中，商标所有人只要证明被告未经许可的使用有可能造成消费者的混淆，就表明有商标侵权的存在，商标所有人不必证明被告的使用已经造成消费者的真实混淆（李明德，2007）。
混淆可能性在商标法上得到广泛运用的理论基础在于商标的经济功能（威廉·兰德斯等，2005）：弥补市场失灵，即生产者和消费者的利益能够在良好的市场环境中彼此相长，反之，如果市场信息虚假，则会彼此相减。
换言之，透明、准确的市场信息既能够降低消费者搜索心仪的商品的成本，又可保证生产者向消费者准确传递有关其产品品质的信息，从而鼓励生产者投资生产优质产品（Laura，2005）。
如果竞争者可以不诚信地模仿这些信息，就会混淆消费者，使其无法确知事实上是否获得了心仪的产品，反过来又会损伤生产者加大投资以提升产品质量的积极性，其结果是消费者无法持续获得质量更优的产品。
我国立法、司法和学说对混淆可能性的相关规定《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第52条并未将混淆可能性规定为商标侵权行为的构成要件。
但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第9条至第12条就商标近似、类似商品、类似服务以及商品与服务类似等所进行的解释都是以相关公众的混淆或误认作为判断基础。
商标侵权认定之混淆可能性判断
第34卷第1期2018年2月吉林工商学院学报JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGEV ol.34,No.1Feb.2018商标侵权认定之混淆可能性判断方洁（安徽大学法学院，安徽合肥230601）[摘要]目前我国立法层面虽然确立了以混淆可能性为标准的商标侵权判定规则，但对于混淆可能性具体判断因素尚未有明文规定，以致于司法实践对混淆可能性认识不足。
法院对涉嫌侵权商标使用是否构成混淆可能性的审查，理应坚持个案原则和合理谨慎的消费者形象，并从商标近似性、商品类似性、商标显著性、消费者注意力水平、实际混淆等多因素综合判定涉案商标使用是否达到混淆可能性标准。
[关键词]商标保护；商标侵权；混淆可能性；多因素分析法[中图分类号]D923.43[文献标识码]A[文章编号]1674-3288（2018）01-0085-04[收稿日期]2018-01-12[作者简介]方洁（1994-），女，安徽歙县人，安徽大学法学院硕士研究生，主要研究方向为不正当竞争法、知识产权法。
伴随着经济的发展，商标作为一种无形资产的价值日益凸显，已然成为市场经济主体竞争的有力手段，与此同时，许多搭便车的商标侵权纠纷也日益增多。
我国2013年之前的《商标法》，并没有将混淆可能性作为侵害商标权的断定标准，而是直接将商标的近似性、商品（或服务）的类似性作为侵害商标权的断定标准。
《商标法》修订后，则是在原来的基础上加上了“容易导致混淆”的用语。
混淆可能性作为商标侵权的认定标准，事关我国商标保护与市场自由竞争的平衡。
一、混淆可能性标准的正当性基础“混淆”是消费者的一种认知状态，即涉嫌侵权经营者在未经许可使用商标时，消费者认为不同商品或服务来源相同或存在关联关系，从而作出错误购物决策的状态。
首先，混淆可能性作为衡量商标是否侵犯他人商标权的标尺，是商标功能以及保护制度的应然结果。
商标，从外在表现形式上来看，是由文字、图案、声音或者三者组合而成的标识[1]。
搜索推广中企业名称及商标 “混淆”的认定
搜索推广中企业名称及商标“混淆”的认定在当今市场竞争激烈的环境下，如何提升企业品牌的知名度，加强营销宣传，成为许多企业所关心的问题。
搜索推广是企业数字营销中必不可少的一部分，通过在搜索引擎中购买关键词广告，来吸引更多的潜在客户浏览企业网站或购买企业产品。
然而，一些企业往往会利用竞争对手品牌名称或商标进行推广，这种行为被称为商标混淆，如果被判定为商标混淆行为将会引起严重的法律后果。
那么，在搜索推广中企业名称及商标混淆怎么认定呢？这里将对相关法律进行解析。
一、商标混淆的概念及法律规定商标是企业的重要财产，是企业的识别标志。
商标注册是企业保护自己知识产权的重要手段，符合相关条件的商标可以获得法定保护。
而商标混淆是指竞争对手通过各种手段在推广中使用与他人商标相同或类同的商标词，导致搜索时顾客误认为该竞争对手与被混淆的企业有关，侵犯了对方商标权益并使用该商标来误导消费者，这是一种不正当竞争行为。
中国《中华人民共和国商标法》规定，任何企业，组织或个人不得在商品或者服务中使用其他已经注册的商标，或者在商品或者服务中使用的商标与其他已注册的商标相近似，容易导致公众混淆的商标，应当予以禁止。
根据商标法的规定，若企业在推广中使用了与他人商标相同或者近似的商标，导致潜在顾客产生误认，造成消费者被误导，从而导致对方商标的负面影响，就属于商标混淆行为，将承担相应的法律责任。
二、商标混淆认定的原则1. 相关性原则在认定商标混淆的时候，需要考虑商标之间是否存在相关性。
根据《商标法》的规定，如果两个商标用于的商品或服务十分相似，容易触类旁通或者混淆，这就会导致商标混淆行为的存在。
例如：A公司是一家生产化妆品产品的企业，其商标是“雅韵”；B公司也是一家生产化妆品产品的企业，而其使用的商标就是“娇韵诗”。
此时若B公司在搜索推广中购买了“雅韵”这个关键字进行推广，那么就存在商标混淆行为，因为“雅韵”与“娇韵诗”都是化妆品品牌，且音近、字形相似。
论混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位——兼评我国新《商标法
通说 认 为 ， 混 淆是 指 “ 无法 律上 之权 源 而使 用 相 同 或 近似 于 他 人 注 册 商 标 于 同一 商 品或 类 似 商 品
致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓” ＿ ｌ Ｊ 。 目前 ， 以美 国为代表 的一些国家实行 的商标混淆侵
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姚鹤徵 ： 论 混 淆 可 能 性 在 商 标 混 淆 侵 权 判 定 中的 地 位
同或者 近似 的商 标 的 ” ， 就构 成 “ 侵犯 注册 商 标 专用 权 ” 。甚 至 ， 我 国 司法 解 释 《 关 于 审理 商 标 民事 纠 纷 案 件适 用法 律若 干 问题 的解 释 》 第 九条第 二 款 和第 十一条 在对 ２ ０ ０ １年《 商 标法 》 第 五 十二 条第 一 款 “ 商 标 近似 ” 和“ 商 品或 服务 类似 ” 的解 释 中认 为 ， 商标 近 似 和商 品或服务 类似 ， 都 是 指其 容 易造 成 消 费者 混 淆①。亦 即 ， 当 消费者 构 成 了混淆 ， 系争 主体 的商 标 就 构 成 近似 ， 商 品或 服 务 就构 成 类 似 。在 这 种 解 释 之下 ， 消费 者混 淆成 了认 定 商标 相似 性 、 商 品类 似性 的前 提条 件 。
在我国 ２ ０ １ ３ 年最新修订 的《 商标法》 中， 这种情况得到了改变。２ ０ １ ３年新《 商标法》 第五十七条第
二 款规 定 ， 未经 商标 注 册人 的许 可 ， 在 同一种 商 品上 使用 与 其 注册 商标 近似 的商标 ， 或者 在 类 似商 品上 使 用 与其 注册 商标 相 同或者 近 似 的 商标 ， 容 易导 致 混 淆 的 ， 构成 侵 犯 商 标专 用 权 ②。这似 乎 表 明 ， 商 标
判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性
判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性案件要旨认定商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。
若使用者的经营领域差别较大，相关公众没有产生混淆的可能性，则不宜认定商标侵权。
案情简介齐鲁众合公司成立于1995年5月31日，2006年企业法人营业执照记载经营范围为：软件开发与应用；网络工程施工；提供科技企业投资咨询服务。
2009年4月2日，其经营范围变更为：软硬件开发及批发零售。
同年7月16日，又变更经营范围为：证券、期货应用软件的开发及销售；硬件开发及销售；科技企业投资咨询（不含证券、期货咨询）。
2001年7月14日，案外人山东省信达投资管理有限公司（以下简称信达公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1603776号“齐鲁”文字商标，核定服务项目为第36类：资本投资、基金投资、金融分析、金融咨询、证券交易行情、期货经纪、信托、受托管理、金融信息。
2008年4月20日，信达公司将第1603776号商标许可齐鲁众合公司独占使用。
2000年7月25日，中国证券监督管理委员会向山东省人民政府下发证监函（2000）187号函，同意将齐鲁信托投资有限公司等联合组建证券经纪公司的方案，并于2001年4月27日向山东省齐鲁证券经纪有限公司筹建办公室下发《关于同意山东省齐鲁证券经纪有限公司开业的批复》文件。
2001年12月9日，山东省齐鲁证券经纪有限公司经核准变更为齐鲁证券有限公司，其经营范围为：证券的代理买卖，代理还本付息、分红派息，证券代保管、鉴证，代理登记开户，证券的承销，证券的自营买卖，证券投资咨询（含财务顾问），证券资产管理业务等。
南京太平南路营业部系齐鲁证券有限公司的分支机构。
南京太平南路营业部在店面招牌上使用“齐鲁证券有限公司”文字及松树图形标识，在“齐鲁证券”、“齐鲁证券业务介绍”等宣传册上除使用“齐鲁证券”文字及松树图形标识外，还使用了“真诚待客户满意在齐鲁”字样。
商标混淆的名词解释
商标混淆的名词解释商标混淆是指在市场上存在相似或容易混淆的商标，从而给消费者带来困惑和误导。
这种混淆可能导致消费者难以区分不同品牌的产品或服务，给企业带来负面影响，破坏消费者信任和市场竞争的公平性。
一、商标的定义和作用商标是一种标识，用于标识特定商品或服务的来源，并区别于其他竞争对手。
商标可以是文字、图形、声音、颜色、形状或其组合，例如著名的苹果公司的苹果图形商标。
商标的作用是使消费者在海量信息中快速辨认出特定品牌，建立品牌形象和品牌忠诚度。
二、商标混淆的形式商标混淆可以通过多种方式出现。
以下是其中几种常见的形式。
1. 相似的商标外观：商标外观相似度越高，越容易引发混淆。
这种混淆可以是在商标上出现相似的字母、图形、形状或色彩，例如字体、形状或配色上的相似。
2. 相似的发音：商标中的发音也可能导致混淆。
当两个商标的发音相似时，特别是对于消费者来说，并不容易辨别它们之间的区别。
3. 相似的意义：商标可以与特定的词语或概念相关联。
如果两个商标之间存在相似的意义或关联，消费者可能会将它们混淆在一起。
4. 同一产品或服务的相似商标：当同一产品或服务的不同品牌之间的商标相似度很高时，消费者很可能无法准确辨认不同品牌。
三、商标混淆对企业的影响商标混淆对企业带来的影响是多方面的。
首先，商标混淆会给企业带来销售额的损失。
消费者无法准确区分品牌，可能会将产品或服务的质量问题归咎于企业，从而选择其他竞争对手的品牌，导致销售额下降。
其次，商标混淆可能侵犯企业的知识产权和商标权益。
当商标被其他企业无视而滥用时，企业的商标价值和声誉都会受到损害。
再者，商标混淆对消费者的权益也有负面影响。
消费者可能会在没有足够信息的情况下做出错误的购买决策，购买到不符合自己需求的产品或服务。
最后，商标混淆抑制了市场竞争的公平性。
通过使用类似的商标，企业可以利用别人的品牌形象和品牌忠诚度，获取不应得的市场份额，从而扰乱市场秩序。
四、避免商标混淆的措施为了避免商标混淆并保护企业的利益，企业可以采取以下措施。
我国商标侵权的法律构造研究——以混淆可能性为中心
诉 案 ”
品 来 源 产 生 混 淆 或 误 认 ，也 不 会 对 商 标 权 人 的 市 场 利 益 造 成
［关 键词 ］ 商标 商标侵 权 混淆 可能性
一 、 我 国商 标 侵权 构 成 存在 的 问题
《商标 法》第 ５２条 第一项 规定 ：“有 下列行为 之一 的 ，均属侵 犯 注册商 标专 用权 ：（一 ）未经 商标 注 册人 的许 可 ，在 同一种商 品或者类似 商 品上使 用与其 注册商标 相 同或 者近似 的商 标 的… …”。从文 义 上 分析 ，我 国商标侵 权行为 的构成要 件 为 ：第 一 ，未经商 标 注册 人许 可 ；第二 ，在 相 同或类 似 商 品上使 用 相 同或近 似商标 。显 然 ，此项规 定并未 以混淆 可能性为 要件 。然 而 ，侵犯 商标 专用权 案 件的 司法裁 判 却并未 因该 明确 的立法条文 而出现应 有 的一致 。定 牌加 工案 件 的审 理涉 及商 标 侵权认 定 和 《商标 法》第 ５２条第 一 项 的法律 适 用 ，本 文 拟 以该类 案 件 的裁 判 为切 人 点 ，整理 现 行 商 标侵 权 认 定 裁 判 逻辑 。
· ６４ ·
我 国商标 侵权 的法律 构造研 究
质界 定 ；第 二 ，加 工人 （承揽 人 ）是 否应 承担 商标侵 权责 任 ；第 三 ，加 工人 的过错 责任 。前一 问题 是后 一 问题 解决 的前提 ，因为 如果加 工 承揽行 为并 非《商标 法 》意义 上 的使 用行 为 ，则 可 以排 除商 标侵 权 责任 的成 立 ，也 就无需 就商 标侵权 构 成 的其 他 因素进行 分 析 。然 而 ，自 ２００１年 以来 ，理论 界 和实务 界对 定 牌加 工行 为的争 论焦点 并未 集 中在这 一环 ，却跨 越 式 的集 中在 商 标侵 权 构成 认 定 中 的“混 淆 可能 性 ” 检验 。这个 问题焦 点在 ：商标 侵权 认定 是否应 以“混 淆 可能性 ”为要 件 ？对此 ，司法 实践 中 的两 种意 见 分别形 成 了商标 侵权构 成判 决 （肯 定性 判决 ）与不 构成 判决 （否定性 判决 ），整理 最近 判决如 下 ：
混淆理论
在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。
在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。
商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。
在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。
作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。
尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。
虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。
如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。
但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。
此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。
而商标正是企业信誉的集中体现。
一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。
以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。
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内蒙古农业大学学报（社会科学版）２０１２年第６期（第１４卷 总第６６期）Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｉｎｎｅｒ Ｍｏｎｇｏｌｉａ Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ）Ｎｏ．６ ２０１２（Ｖｏｌ．１４ Ｓｕｍ Ｎｏ．６６）商标混淆可能性及其侵权预防＊● 李 颖（辽宁大学法学院，辽宁沈阳１１００３６）摘 要：商标是商标法中的基本，商标混淆在商标侵权认定和审查中发挥重要作用，加强对商标混淆可能性的研究有助于对商标侵权纠纷的处理，也有助于完善商标制度。
混淆可能性的定义和认定标准一直以来都是理论研究的重点，我们在混淆可能性的认定过程中，各要素应当综合考察，不能互相割裂。
商标混淆不仅损害商标权人的利益，也妨碍消费者认牌购物，甚至是扰乱市场竞争秩序。
因此，应禁止这种违法不当行为，建立良好的解决机制，预防并打击此种行为的发生。
关键词：混淆可能性；基本原则；认定标准；消费者ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００９－４４５８．２０１２．０６．００８中图分类号：Ｄ９２３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－４４５８（２０１２）０６－００１８－０３ 简单来说，商标就是商品或服务上的所附着的标志，其基本功能就在于识别和区分商品，表明商品或服务的来源或者说出处。
从消费者的角度来看，商标的识别功能非常重要，大多数消费者都是认牌购物，通过商标，消费者不仅能快速顺利地找到他（她）曾经使用过的令其满意的产品，又能排除出那些不符合要求的产品。
在市场交易中，经营者和消费者处于信息不对称的地位，为了让消费者了解自己商品的信息以引起其购买的兴趣，经营者投入大量资金做广告来宣传商品，在此商标的交流功能则发挥作用，消费者会对广告中商标所传达的信息产生切实的期待，而且当消费者反复购买某种产品就会最终视商标作为此种产品特征的代表。
正因为商标的上述重要功能，当消费者不能准确的确认某一商标或者说认错了某一个商标时，他就有可能在主观认识错误的情况下进行错误的推断，从而购买到不符合原本期待的商品或服务。
所以，根据商标能够买到相对应的商品，不仅是商标识别功能的发挥，也是商标所标识的质量保证作用和生产厂家广告功能作用的发挥。
商标保护的基础在于防止给消费者造成混淆。
［１］商标混淆的发生不但会使消费者无法正确选购商品或服务以致损害其利益，也可能会使商标权人的合法利益受到损害。
商标是商标权人吸引顾客、表明身份的最佳方式，也是市场竞争中有力地竞争手段。
商标混淆在导致消费者认知错误时也会损害商标权人的竞争优势，轻者使其市场份额流失，严重的还会因为信誉危机导致陷入经营困境。
制止混淆首先可以保护消费者和商标权人的利益，其次也能维护公平的市场竞争，因此，商标法的制定要以商标混淆为基本出发点。
“混淆可能性”作为商标法中的基本范畴，是侵权认定的主要标准。
一、混淆可能性的定义 混淆可能性（Ｌｉｋｅｌｉｈｏｏｄ ｏｆ Ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ），１９８７年修订的兰哈姆法第４３条明确地将混淆可能性的保护范围规定为“任何人在商业活动中，使用任何文字、名称、标记或图案或上述要素的结合于有关的商品或服务或商品容器之上，由此可能导致混淆，或导致误解或欺骗，使人误认为其与他人有附属、关联、联营关系，或者是使人误认为其商品或服务或商业活动源于他人或由他人赞助或许可的，应当承担民事责任”。
它明确将未注册商标和商品外观与注册商标一起被纳入混淆可能性的保护范围中。
欧共体法院认为混淆可能性就是消费者可能错误地认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的企业。
［２］我国有的学者将混淆可能性定义为“因系争商标及商品相同或近似，致有相当部分的相关大众，虽施以普通之注意，仍有将不同事业之商品误认来自同一来源之虞，或虽知商品米源不同，但有误认其来源彼此间有相关联之虞”。
［３］也有的学者认为： “商标混淆是指相当数量的具有一般谨慎程度的消费者对于产品出处发生混淆误认。
”［４］笔者认为，混淆可能性就是指经营者对某一商标的使用可能使消费者误认为其商品或服务来源于另一经营者或者虽源于不同经营者，但这些经营者之间存在某种业务、组织或经济上的关系。
二、混淆可能性认定的基本原则 在探讨如何认定混淆可能性的标准之前，先对判断过程中必须遵循的基本原则进行简要梳理，对混淆可能性的认定原则主要有个案原则、消费者认知原则。
１．个案原则个案原则是混着可能性认定的第一个基本原则，也就是说，混淆可能性应当具体案件具体分析，没有统一的公式。
所以，在判断商标的混淆可能性时，以前的判例和规则发挥的作用很有限。
对混淆可能性的认定，法官、商标审查人员和其他相关人员都享有充＊收稿日期：２０１２－０１－２７ 作者简介：李 颖（１９８７－），女，安徽宿州市人，辽宁大学法学院研究生，研究方向：知识产权法。
分的自由裁量权，因此，可以说混淆可能性的判断具有相当大的主观色彩。
“由商标近似而产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩”。
［５］２．消费者认知原则虽然在混淆可能性的认定过程中，法官的主观色彩很重，但是也不能仅凭其个人心理反应，自己做决定，他应当设定一定的场景，以确定的背景、确定的商品、确定的地点来判断文化程度、辨别能力等情形不同的消费者对商标所标识的商品产生的判断从而做出法官自己的判断。
不仅法官要设定场景进行判断，商标审查人员也应该以消费者的角度，模拟场景作出判断。
消费者的主观印象在混淆可能性的判断中起着决定作用，只要消费者认为两个商标之间存在关联，就可以认定存在混淆可能性。
商标混淆中所说的消费者并不是现实中实际存在的某一个消费者，而是对特定环境中一般消费者的模拟。
假想中的消费者应该具有一些特点：第一，他（她）应该是某种商品或服务的相关消费者，与此商品或服务完全无关的可以不考虑在内；第二，对商品或服务应该有一定的了解具备一般的注意或谨慎程度；第三，对相关商标不具有准确的记忆程度。
三、混淆可能性的认定标准 混淆可能性的认定标准现在还没有达成统一，因为混淆可能性标准是多方面因素的综合考量，各因素的考量既不能按照某个固定的模式进行套用，也不能仅仅依赖某一个因素就可以认定混淆可能性的存在。
两个商标是否存在混淆可能性，只能从相关公众的视角根据个案原则把所有可能的相关因素都综合起来考量。
大体上来说，混淆可能性的认定标准主要包括：商标近似性、商品类似性、商标显著性和知名度、相关公众的注意程度、行为人的主观意图等考量因素。
１．商标近似性导致两个商标近似的原因很多，商标的外形设计、读音和心理认知、商业或社会方面含义与意义以及色彩和语言特征都可能造成近似的效果。
在实践中，这些因素之间是相互关联的：一方面，这些因素是结合发生作用的，相同的因素越多，造成相似的可能性就越大；另一方面，每个因素都足以导致商标相似但并不必然导致相似，还需要结合其他因素，例如，商标的外形设计相似度越高，它对读音、含义或色彩方面相似度的要求就越低。
［６］一般来说，对两个商标近似性的判断主要从三个方面进行：听觉、视觉和含义，也就是音、形、义。
音的相似，指两个商标的发音是相似的，尤其是文字商标。
如今，广告是商品宣传的主要模式，广告的发布一般是在电台、电视台这些依靠听觉和视觉的媒介上，因此，音的相似成为消费者混淆的主要因素。
而且，由于地区、语言和文化程度的差异，不同的商标也可能发音相同。
判断商标是否具有发音相似性，应当以实际使用情况来考虑，不能单凭某一个区别而盲目断定。
形的相似，指两个商标在总体效果上的相似，既要分析构成要素，也要结合整体效果。
“应当根据标识的总体效果来判断，而不是比较个别的特征来确定。
单个特征可能不相似，但整体效果可能是相似的。
或者单个的特征是相似的，但总体效果可能是不相似”［７］换句话说，对商标的文字、图形，立体商标的三维标识、颜色以及各要素的组合要综合考虑，从整体外观上看是否足以发生相似的可能。
义的相似，指两个商标的文字或图案所蕴含的意义是相似的。
换句话说，虽然两个商标的读音或者外观不足以使消费者发生混淆可能，但是文字与文字或者文字与图形在观念或含义上足以使消费者混淆。
而且由于各种客观因素的不同，不同地区的消费者对商标含义的理解也会存在差异，因此，对义的相似都认定也要结合商标实际使用地的情况进行考量。
如果两个商标在音、形、义上均可以认定为相似，那么这两个商标就一定构成相似；如果音、形、义三个方面均不相似，可以确定是不相似的商标。
而如果音、形、义三个方面部分相似部分不相似，两个商标是否相似该如何判断？研究表明，在这三要素中，视觉相似性往往起着决定作用。
［８］根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷事件适用法律若干问题的解释》第１０条第２项的规定，“法院根据《商标法》第５２条第１项的规定认定商标近似时，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对．比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”。
因此，相关人员在判断两商标是否近似时，首先应采取整体比对的原则，整体比对的原则被世界各国普遍采用，如法国对文字商标、图形商标和联合商标都采用了这一原则，但德国是对于较短的文字商标采用整体比对原则。
两个近似的商标在听觉、视觉和含义等方面相近，使相关公众对两个商标的整体印象较为接近。
其次应采取隔离比对的原则，商标法旨在维护商标的识别功能和保护消费者的利益，相关公众在购买和选择商品或服务时，大多是凭借其对商标的大致印象（依赖于既有的知识）进行选择，很少人在社会生活中有机会左右手同时拿着两个商标进行比对，因此，在判断商标近似时不需要将两个商标放在一起仔细观察比较，否则，将会给予在先商标过强的保护，而对在后申请的商标过于苛刻。
《巴黎公约》在第５条第２款第２项规定，“商标所有权人使用的商标，与其在本同盟成员国之一所注册的商标的形式只有细节不同而并未改变其显著特征者，不应导致注册无效．也不应减少对该商标所给予的保护”；在第６条之５第３款第２项又强调，“商标中有的部分与在原属国受保护的商标有所不同，但并末改变其显著特征，亦不影响其在原属国注册的形体者，本同盟其他成员国不得仅仅以此为理由而拒绝予以注册”。
从上面的规定可以看出，对相关公众来说，商标的标识意义不是从某些细节上体现出来的，而是从整体上。
国际保护知识产权协会也认为，只有在两个商标的非显著部分左右了相关公众对商标的整体印象时，才有可能认为此二商标有混淆的可能性，否则，则认为显著性部分近似才混淆。
２．商品类似性两个商标是否会构成混淆，判断的主要因素是商标的标识是否相同或近似和商品或服务是否相同或类似。
对于非驰名商标，在完全无关的商品或服务上使用相似商标可能不会产生混淆，但是如果用在相同商品或服务上就会使相关消费者产生混淆的可能。