六种最常见的违约责任与侵权责任竞合的合同
10.合同法之十违约责任
合同法之十违约责任(liabilities for breach of contracts)主讲：宋旭明（songxuming@）合同法之十违约责任 (liabilities for breach of contracts) 主讲：宋旭明（songxuming@）1第一节违约责任概述☆ 3一、概念 3二、合同债务与违约责任之关系 3三、违约责任的发生原因——违约行为 3第二节违约责任的归责原则(doctrine of liability fixation)☆ 6一、以无过错责任原则（严格责任原则）为主(liability without fault)6二、以过错责任原则为辅(liability for fault) 6第三节免责事由与免责条款(excuse for nonresponsibility; exception clause) 6一、免责事由 6二、免责条款7第四节为第三人承担违约责任 (7)第五节违约责任与侵权责任的竞合☆(liability for tort)7一、责任竞合/请求权竞合/加害给付 7二、违约责任与侵权责任的区别 7三、处理 7四、诉讼当事人7五、免责事由8六、诉讼时效(limitation of actions) 9七、地域管辖(territorial jurisdiction) 9第六节强制履行(compulsory performance)☆9一、概念 9二、构成要件9三、不适用强制履行的情形9四、强制履行与其他法律责任形式的关系 9第七节赔偿损失(compensation for damages)☆10一、概述 10二、构成要件11三、赔偿范围11四、与有过失规则 12五、减轻损失规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
（合119）12六、损益相抵规则：受害人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将其所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。
侵权责任请求权的竞合
侵权责任请求权的竞合张宇在民事法律中，请求权一直是一个热点问题，侵权责任法也不例外。
它是民事责任的一种，在民事法律责任体系中占有重要的地位。
本文主要分析侵权请求权责任竞合的相关问题。
1、民事责任竞合概述1.民事责任竞合是民法中常见的现象。
它是指由于一种法律事实的发生引起两种或者两种以上民事责任的产生，从而导致各种民事责任发生激烈冲突。
责任竞合不是主观发生的现象，而是实际存在的。
责任竞合存在的范围非常广泛。
比如最常见的是在民法中的违约责任和侵权责任的竞合。
其他的在不同法律部门之间也会产生责任竞合。
比如刑事责任与民事责任的竞合，行政责任与民事责任的竞合、行政责任与刑事责任的竞合。
单就民事责任来说，加害人实行的民事行为可能使受害人产生各种有冲突的请求权，例如，违约求偿请求权，侵权求偿请求权。
因此，在某种程度上来说，民事责任竞合又是请求权的竞合。
一般来说，民事责任竞合有以下几个特点：（1）违反民事义务的行为是产生民事责任竞合的前提条件。
违反民事义务的行为当然是违法行为或者不法行为，没有该违法行为的发生，就不能存在民事责任，相应地更谈不上民事责任竞合的说法。
违反民事义务的行为是原因，民事责任竞合是结果。
（2）民事责任竞合的具体构成条件是是具体违反民事义务的行为。
而这个违反民事义务的行为，和其他民事违法行为不同的是，它产生了多个民事责任，继而让当事人产生了多个请求权，因为该当事人的行为违反多个法律规范。
按照责任规则和承担原则，该行为必然要面对多个责任的承担，如何解决承担责任的问题是一个关键问题。
民事立法中要考虑到这种情况，目前的处理方法来看，不失为一个明智的选择。
（3）多个请求权产生的多个责任是冲突的情形。
责任由民事违法行为产生后，然后发生了激烈的碰撞和冲突。
冲突会造成两个后果，其一是有的责任大一些，有的责任小一些。
另一方面，相互冲突意味着因同一不法行为产生数个责任，彼此间既不能互相吸收，也不应同时并存。
相互吸收，是指一种责任可以包容另一种责任。
《民法典》解读186：违约责任与侵权责任竞合（中）
《民法典》解读186：违约责任与侵权责任竞合（中）《中华人民共和国民法典》第一编总则，第八章民事责任，第一百八十六条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。
本条是关于违约责任与侵权责任竞合如何适用法律的规定。
（续上）三、本规范的具体含义（一）民事责任竞合的基本概念与性质（1）违约责任与侵权责任竞合的实质是民事责任竞合。
民事责任竞合即请求权竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。
当行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权时，这些请求权相互冲突。
民事责任竞合具有如下特点∶第一，民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的，责任是违反法定义务的必然后果。
第二，数个民事责任的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。
第三，在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。
同一民事违法行为同时符合数种民事权利保护的规定，就构成民事责任竞合。
民事责任竞合的法律后果是采取择一方式，从两个请求权中只能选择其中一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。
（2）本条规定的违约责任与侵权责任竞合，是一个违约行为，既产生违约损害赔偿请求权，又产生侵权损害赔偿请求权，两个请求权救济的内容是一致的，权利人只能行使一个请求权。
这个请求权实现之后，另一个请求权消灭。
例如，服务者为消费者服务造成人身损害，受害人既可以选择违约损害赔偿责任起诉，也可以选择侵权责任起诉。
（3）本条虽然规定的只是违约责任与侵权责任的竞合规则，但对其他民事责任竞合也提供了法律依据。
在立法时，学者普遍建议应当规定民事责任竞合的一般新规则，而不是单独规定违约责任与侵权责任竞合的规则，但是立法机关没有采纳。
对此，应当理解为，所有的民事责任竞合，权利人都享有选择权利人根据自己的利益作出选择。
（二）违约责任和侵权责任竞合的基础理论违约责任和侵权责任竞合的基础理论影响着本条规范解释及适用，其中涉及的关键问题为∶债权人能否分别主张适用两个法律规范主张请求权？如两个请求权均成立，则债权人能否主张两次赔偿？如否，债权人的其中之一的请求权实现后，另一请求权命运如何？诉讼法上能否允许债权人先后提起两次诉讼？为解决上述问题，民法理论先后发展出法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。
违约责任与侵权责任的竞合处理原则
违约责任与侵权责任的竞合处理原则
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”在合同法中正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，其主要确立了以下三项规则：
第一、确认了责任竞合的构成要件。
即是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，换句话是说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。
第二、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。
所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。
在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。
允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三、受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。
所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。
如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。
责任竞合的法理构造--以《合同法》第一百二十二条为中心(韩世远)
责任竞合的法理构造――以合同法第一百二十二条为中心韩世远清华大学法学院副教授上传时间:2004-2-9合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”这是关于违约责任与侵权责任竞合的规定，如何理解这一规定呢？一、三种基本理论违约责任与侵权责任的竞合问题是民法学上数百年来争论不休的著名问题，因时而别，因国而异，如何解决，至今仍无定论。
以王泽鉴先生的介绍，相关理论大致分为三类：法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说。
（一）法条竞合说法条竞合的概念，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中之一种规范。
这一概念被运用到了民法学上，认为债务不履行是侵权行为的特别形态。
因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。
（二）请求权竞合说请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。
请求权竞合说中又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说，它们的内容有相当的差异。
请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。
对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。
另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。
请求权自由竞合说的论据，除了罗马法以来沿革的理由之外，尚包括：（１）某事实关系一旦具备一个构成要件，便应发生相应的法律效果；（２）侵权行为法上的义务并非因合同的存在而被排除，只不过是被具体化和强化而已；（３）给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护；（４）当事人在不同的场合如果是发生两个请求权，当这两个资格集中于一个人身上时，仍应视为拥有两个请求权；（５）两个请求权的属性、范围可以不同，故有承认两个请求权的实益（参见?日?川岛武宜：《论契约不履行与不法行为的关系》，载其《民法解释学的诸问题》，弘文堂１９４９年版，第２６至３２页以下；?日?四宫和夫：《请求权竞合论》，一粒社１９７８年版，第５２页）。
浅析违约责任与侵权责任的竞合
利益， 产 生 违 约 损 害赔 偿 请 求 权 ， 构 成 违 约 责任 ： 也 侵 害 了债 权 人 的 固有 利 益 ． 产 生 侵 权 损 害赔 偿 请 求 权 ， 构成侵权责任 。
在 侵 害 固有 利 益 这 一 点 上 ， 两 个 请 求 权 完 全 重 合 在 一起 。 这 两 个 损 害赔 偿 请 求 权 所 救 济 的 内容 完 全 一 致 ，保 护 内 容 都 是一样 的， 因此 构 成 竞 合 。 具 体 而 言 ： １ ．合 同当 事 人 的 违 约行 为 同 时 侵 害 了法 律 规 定 的强 行 性 义 务 ， 包括 保护 、 照 顾、 通知 、 忠 实 等 附 随 义 务 和 其 他 法 定 的
侵 权 责 任 竞 合 的 情 形 下 ，受 害 人 可 以选 择 一种 责 任 形 式 提 起 相 应 的诉 讼 。 法 律 允 许 受 害人 选 择 责 任 形 式 。是 在 责 任 竞 合 的情 形 下 ，行 为 人 的行 为 已 符 合 两 种 责 任 的构 成 要 件 ，受 害 人 选 择 任何 一 种 责 任 都 是 加 害人 所 应 当承 担 的 。允 许 受 害 人 选 择 责 任 形 式 ，也 是 由于 违 约 责 任 和 侵权责任 在很 多方 面都是 不 同的 ． 而 选 择 不 同 的责 任 形 式 对 受 害 人 的保 护 程 度 也 不 同 。 具 体 而 育： １ ． 归 责 原 则 不 同 。 各 国法 律 普 遍 规 定 违 约 责 任 适 用 严 格 责 任 或 过 错 推 定 原 则 。 也 就 是 说 无 论 合 同 当 事 人 有 无 故 意 或 过 失 ，只 要 存 在 债 务 人 不 履 行 或 履 行 不 符 合 合 同 约 定 的事 实 ，且 不 具 有 有 效 抗辩理由 ， 就 应 承 担 违 约 责任 。而根 据 我
论侵权责任与违约责任竞合的处理
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己１ 年 月 下 ０Ｏ ７ （ ）
论 侵 权 责 任 与 违 责 任 合 的处 理 约 竞
李 雪 松
摘 要 我国 合 同法 １２ 规 定侵权 责任 和违 约责 任 竞合 的处 理 方式， 第 ２条 即在 出现 竞合 的情 形 时 ， 只允许 受 害人 选择 其 中一项 请 求权提 出请 求 ， 这在世 界 各 国的合 同法 中也是 少见 的， 在 某些情 况 下这 种 方式 却 不能 完全赔 偿受 害人 的损 失 。 但 因此， 据现 代 民法精神 原 则 的指导 ， 重新 定义侵 权责 任和 违 约责任 竞合 的概 念 ， 根 应 并依据 两种请 求权 所请 求 的利益 的 不同 形 态 ， 许 受害人 自由选择 一 种或 两种 请 求权 ， 而使 当事人 的损 失 能得 到 完全 的赔偿 。 允 从 关键 词 侵权 责任 违 约责任 请 求 权竞 合
中 图分 类号 ： ９３ Ｄ ２ 文 献标 识 码 ： Ａ
文 章编 号 ： ０ ９０ ９ （ ０ ００ ．７ ．３ １ ０ ．５ ２２ １ ）７ ３０ ０
一
、
侵 权 责任 与违 约 责任竞 合 产生 的原 因 及条件 分析
属性 ， 产生 了民事 责任 的双 重性 ， 单纯 的侵 人 身 、 产权 益 的故意 ， 财 并造 成 了他人 的 违 约责 任和 侵权责 任承担 的法 律 责任 是不 同的 ， 一方面 是指违 另
损害 ， 但因 为不法 行为 和受 害人之 间存 在一种 合 同关 系， 以， 所 不 约 责任 和 侵权 责任 即不 能相 互吸 收 也不 能相 互并 存 。如 果行 为
再谈违约与侵权的区分与竞合
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１（２０１８）再谈违约与侵权的区分与竞合叶名怡目次 一、违约（行为）与侵权（行为）的区分二、先合同义务的定位与缔约责任归责标准三、违约责任与侵权责任竞合的处理模式四、结语摘要 在违约与侵权三种区分标准中，约定义务／法定义务系义务来源标准，是最重要、最接近事物本质的分类标准，但合同法扩张导致违反作为法定义务的合同保护义务也构成违约；绝对权／相对权＆利益标准适合区分典型侵权和典型违约，但对于纯粹经济损失的侵权赔偿或给付义务含有安全保护内容之合同救济缺乏解释力；固有利益／履行利益之标准可作为义务来源标准的重要补充，但这对范畴并不能简单地等同于既有利益／将来利益，因为履行利益仅是将来利益的一种，当事人基于现状自然的、直接的延伸而必然可获得的将来利益，也应归入其固有利益。
先合同义务中应包含保护义务，违反该保护义务也可能导致缔约过失责任。
请求权规范竞合说既可克服其他学说的缺点，同时也与《合同法》及《民法总则》的规定相容，还能够更好地与新诉讼标的理论对接，更利于保障请求权人利益的实现。
关键词 违约 侵权 竞合 义务违反 民事责任一、违约（行为）与侵权（行为）的区分关于违约和侵权的界分，传统上主要从被违反义务的来源、被侵害权益的绝对性以及损害范围的利益属性等三个方面去辨析。
〔１〕违约和侵权界分的首要标准是被违反义务的渊源，若义务源于约定，则构成违约；若源于法律规定，则构成侵权。
不过，随着合同法制度的扩张，合同义务并非都是约定义务，还存在若干默示义务或法定义务，亦即，违约责任并非都是源自对约定义务的违反。
与此同时，若当事人约定的内容不过是狭义法定义务或一般注意义务的重申，则此时，形式上对约定义务的违反也可构成侵权。
换言之，以约定义务和法定义务的区分来辨别违约责任和侵权责任，似乎已经出现了逻辑不够周延的情形。
·２１·〔１〕上海财经大学法学院教授、法学博士。
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六种最常见的违约责任与侵权责任竞合的合同
若行为人之违约行为同时具备侵权行为的构成要件时，即发生责任竞合。
这种竞合在几乎任何合同关系中都可能发生，现选择最常见的六类合同加以说明，以助对竞合形态的理解：
一、买卖合同
出卖人给付的物品具有瑕疵，致买受人的合法权益遭受侵害时，买受人可以基于《合同法》第111条、155条的规定主张违约责任，也可以根据《民法通则》第122条或《产品质量法》的规定，主张侵权责任。
二、租赁合同
出租人因出租的租赁物有瑕疵而引起承租人之人身或财产损害的，则同时构成违约和侵权;反之，承租人因其过错行为毁损租赁物，也构成违约和侵权。
出租人的责任分别体现在《合同法》第112条、第233条和《民法通则》第106
条第2款的规定中;承租人的责任分别体现在《合同法》第219条、第222条和《民法通则》第106条第2款、第117条第2、3款的规定中。
三、赠与合同
赠与物因具有瑕疵而致受赠人损害的情形和买卖合同颇相类似，赠与人因此同时构成违约和侵权。
但需特别指出的是因赠与合同往往是无偿合同，所以法律减轻赠与人的注意程度;一般来说，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，只有在赠与人有故意或重大过失时才负赔偿责任。
其法律依据见于《合同法》第189条、第191条和《民法通则》第106条第2款的规定。
四、运输合同
在运输合同中，无论是客运或是货运，违约责任和侵权责任问题经常发生。
就客运而言，因承运人的过失，例如公路客运中紧急刹车或车门突然开启、关闭，或与他车相撞发生交通事故致旅客受伤、死亡的，构成违约同时又构成侵权。
法律规定见于《合同法》第302条、《民法通则》第123条。
就货运而言，承运人原则上应负严格责任，其对于运输过程中货物的毁损、灭失除能证明是由于不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人自身的过错造成的以外，均应承担赔偿责任。
反过来，托运人原则上负的是过错责任，如因托运人申报不实或遗漏重要情况，比如夹带危险物品或者对有些特殊物品不合包装标准且未作标志的，因此造成承运人损失的，应承担损害赔偿责任，故货运合同中也出现责任竞合现象。
其法律依据见于《合同法》第304条、第311条以及《民法通则》第106条第2款、第3款的规定以及《海商法》和国务院颁布的相关条例中。
五、雇佣合同
此类合同虽未列为合同法的有名合同，但生活中亦很常见。
此类合同中，受雇人在为他人服务之际，可允许一般轻过失，尽到善良管理人的注意义务即可。
但因故意或重大过失致雇佣人损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。
六、建设工程合同
因承包人的原因(如偷工减料、未按设计要求施工而造成工程质量低劣)致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，按《民法通则》第106条第2款、第123条、第126条承担侵权责任，按《合同法》第280条、第281条、第282条承担违约责任。
值得指出的是第282条里似乎融合了侵权行为规范的因素。
除以上常见的六种合同外，一些劳务性合同、服务性合同以及仓储保管合同甚或是居间合同，都会出现同一违法行为具有侵权责任和违约责任的双重要件而产生责任竞合的现象。