股份公司登记的若干问题

股份公司登记的若干问题

一、股份公司与有限公司的区别

1、股份公司又称为“公众性公司”，在分类上属于纯粹的资合公司，通俗地讲，就是一切凭钱说话，你有多少出资就有多少股的表决权，出资越多，表决权越高。其他人不会因为你是朋友、兄弟就让你享受较多的表决权。即使这个人愿意，其他股东还不愿意呢，而且，章程也不能这么订。股份公司的人合性因素非常低，一般来讲，只有在发起股份公司时，发起人之间存在人合因素，要不然大家也不会凑到一块说要搞个股份公司干干，而且，公司设立不成时发起人之间要承担连带责任，这些都是人合因素的体现。但是，股份公司设立后，发起人之间就“形同陌路”了，谁也管不了谁，有钱就说话，没钱就别说话；钱多就多说点，钱少就少说点，和其他股东一样，没有任何特权，不因为你是“开司功臣”（借用“开国功臣”之说）而有所政策倾斜。最典型的就是股份公司的股权转让是自由的，无论是股东内部转让，还是向股东以外的人转让，甚至是发起人内部转让，或者向发起人外部转让，都是自由的，无需征求其他股东包括发起人的意见，你哪怕就是愿意倒贴钱将股权送给你想送的人让他也当股东，也没有人来管你，或者想管也管不了你。你看那上市公司，股票在“上交所”、“深交所”挂牌，有钱你就买，没钱就别买，我管你是不是股东或者发起人呢。一切凭钱说

话，这就是资合性。

2、有限公司却有很强的人合性因素。与股份公司相比，股权对外转让要经过其他股东的同意，其他股东在同等条件下有优先购买权。也就是说，有限公司成员是相对封闭的，关系好、互相信任才办有限公司，不希望生人加入到中间来，破坏这种信任体系。有限公司的一大优点就是决策效率高，因为大家互相信任，所以有限公司内部组织机构相对简单，可以只设一个执行董事，行使较大的权力，监事也可以只设一个，经理可要可不要。而股份公司却必须设董事会，还要设监事会，还要设经理，一个都不能少，因为互相之间谁也不认识谁，谁也不信任谁，只好采用制衡的方式设立权力互相制约的机构。当然，有限公司的人合性因素随着历史的发展逐步减弱。“新法”增加了一条，股东资格可以继承，除非章程排除这一条款的适用，就是增强了有限公司的资合性。因为在人合性情况下，我和你合作，不代表我愿意和你儿子合作，所以合伙企业是典型的人合企业，因此《合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格”。也就是说，对于人合企业来说，合法继承人是不能自动取得股东资格的。而允许股东身份继承，就是强调了资合性。所以股份公司的股东身份是可以继承的，而且是不受章程的排除继承

的，也就是说，股份公司章程中不得约定股东资格不得继承。

二、股份公司登记把握的关键——发起人

将股份公司与有限公司的区别搞清楚后，我们就会发现，公司登记的立法选择是有其背后的经济学或者社会学原理的。我们一直强调，股份公司与有限公司登记当中的一个最大的不同就是有限公司登记现时的全体股东，而股份公司只登记发起人，不登记现时的全体股东。为什么？从它们资合性公司亦或人合性公司可以推导出答案：人合性公司，一旦成为股东，你想不当股东都不自由。无论你当还是不当，你的股权增加或减少，都在其他股东的严密监控之下，大家都盯着你呢。你要转让，好，转给谁呢？我有优先受让权啊！不打招呼就转是无效的，除非你转给我，哥们。有限公司股权转让是“牵一发而动全身”，一人转让，全体股东神经紧张。所以把全体股东一起登记不是难事，你想不登记，他还不放你呢，你都不用费事去调查，所有股东一致做的决议就塞到你手上了。

股份公司就不同了。如果你每位股东都登记，每个股东的变更也都登记，那好嘛，我们来描绘这么一个场景：一个股东很自由地，不要其他股东的同意，就可以把股票卖给其他人。这个人拿着“股权转让协议”找到公司了，说“给我办个股权证啊”，公司一审查，转让属实，给办个“股权证”。这位又说了，“给我到工商局去登个记啊”，公司听话，派董事会秘书（简称董秘）办了好多材料，找好多董事签了字（没

找股东签字就算是不错了），花了好多路费，从徐州丰县赶到南京（原来不都在省局登记吗），又花了好多住宿费（这么复杂的材料我们审查慢啊，一天没办下来），终于办完了，工商局将新股东登记了，回来了。屁股还没坐稳呢，这位又来了，还带一个人，“告诉你一个好消息，我的股票卖给这位朋友了，麻烦你再去办了吧”……这还是一个股东，如果股东成千上万，尤其是上市公司，股东一个个登记，股东变更也登记，好嘛，股市一休市，公司就忙开了，光股东名册重新打印估计不到晚上两点是打不完了，工商局注册处别的也甭干了，一个月也不定能输得完本局登记的上市公司一天的新股东名录，更别说这股东天天在变了。所以说，股份公司不可能登记全部的股东，不可能将股东的变更情况进行登记。这就是经济学原理，这样做不经济——消耗了资源还取不到效果。

那社会学原理在哪儿呢？发起人的人合性啊。抓住了发起人，就抓住了股份公司的主干，通过发起人登记事项的变化，“窥一斑而见全豹”，基本可以掌握股份公司的股权结构和变化情况。

发起人是组织设立股份公司的带头人，其作用相当于是股份公司的“筹备小组”，由其提出股份公司的设立方案，并招募其他人加入股份公司认购股份。股份公司有两种设立方式，发起设立或募集设立。对于发起设立而言，由于发起人认购全部股份，所以公司设立后，股东就是原来的发起人；

而对于募集设立的股份公司而言，发起人只认购部分股份，其余的股份由发起人组织其他人来认购，这些其他人就是认股人，公司设立后，认股人也是公司的股东，而不具有发起人的身份。举个例子，甲、乙二人共同发起设立一注册资本1000万元的股份公司，每人均认股250万元，共500万元，此时，甲向丙发出入股邀请，丙同意认购另外500万中250万元。这里，甲、乙就是发起人，而丙就是认股人，但公司设立后，他们均是公司的股东；不同之处在于，如果在规定的期限内没有人认购另外的250万元，则甲、乙要连带认缴，以确保公司设立成功；如甲、乙也无力认缴，则公司设立不成，作为发起人的甲、乙要向丙返还其已缴的股款并加算银行同期存款利息。这就是发起人的责任。另外，公司设立后，因发起人对外转让股权而成为公司股东的，也不是发起人；以及增资（新募集股份）时的认股人也不是发起人。所以说，发起人是一个特定时期的特定身份的主体的特定称谓。

股份公司依其设立方式不同，分为发起设立和募集设立两种方式。发起设立，是指由发起人认购全部应发行股份而设立的股份公司；募集设立，是指发起人认购发行股份中的一部分，其余股份向社会公众公开募集或向特定对象募集而设立的股份公司。向社会公众公开募集的股份公司又称作“公募公司”，向特定对象募集的股份公司又称作“私募公司”。

由于在现实中尚未出现以公募方式设立的股份公司，也

就是在设立前即发行股票向社会公众募集股份设立公司的情形，而且，估计在可以预见的时间内证监会也不会批准这么做（它本来就反对），所以我们可以暂时不予考虑这一类公司的设立登记，但应掌握此种公司的认定标准，以防错登为其他类型的股份公司而放任事实上的公募行为，造成行政违法。

三、设立登记时应把握的问题

1、分清设立方式。从上面的分析可知，现实当中的股份公司的设立方式有二：一是发起设立，二是定向募集设立。如何区分？主要看股东人数。根据《公司法》的规定，股份公司的发起人为2人以上，200人以下。所以，如果对于设立时股东人数在2人以上、200人以下，且并未表明其是定向募集设立的，则为发起设立。如果股东人数超过200人，则肯定为募集设立。但是，注意：不一定是定向募集设立。如果股东人数不超过400人，则为定向募集设立；如果股东人数超过400人，则为向社会公众募集股份了，依法属于公募公司，应当经证监会批准。向社会公开募集的标准是《证券法》规定的：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。也就是说，定向募集必须至少保证两个条件：募集对象是特定的且不超过200人。对于我们登记人员来讲，第一眼是看总股东人数是不是400以下，超过则肯定是公募公司，就要求其提交证监会批文。（当然，现在他

不可能批到，但我们没有必要说不能办，而只要说，你把什么什么办来了，我就给你办。）如果是400人以下，但超过200人，则看其是否表明是向社会公众募集，如果是，则仍然要批文——你自己说是公募公司嘛；如果不是，则为定向募集，当然还要界定发起人并明确发起人人数，这个问题下面讲；如果股东总人数是200人以下，则看其是否表明是募集设立，如果不是，则为发起设立。

2、界定发起人。如果股东总人数是200人以下，且未表明是募集设立，则为发起设立，此时，全部设立时的股东均为发起人；如果表明是定向募集设立，则应由申请人区分哪些是发起人，哪些是认股人。如果股东总人数超过200人，不到400人，则无论其是否表明为募集设立，均必然要求其按私募设立操作，并要求申请人区分发起人和认股人，且应掌握发起人不得超过200人。

3、登记上的把握。一是在股东（发起人）栏目中，只登记界定出来的发起人，对于其他认股人不予登记；二是只有发起设立才允许注册资本分期到位，对于募集设立则要求一次性实缴到位；三是募集设立时，应把握发起人认购的股份不低于注册资本的35%，法律、行政法规另有规定的除外（目前未看到有例外规定）；四是对于募集设立，由于登记的发起人认缴和实缴的出资额低于注册资本，所以登记软件会弹出一个提示框：“股东的出资额之和为多少，与注册资本多少不符，是否继续？”，按“是”即可，不影响登记操

作。

四、变更登记时应把握的问题

1、发起人股权转让。发起人无论向其他发起人，或向发起人以外的人转让股权，均会导致发起人认缴和实缴的出资额发生变化，此时，只要据实登记即可。与有限公司股东登记不同，有限公司股东对外转让股权，除登记新股东外，如原股东的股权全部转让，现持股数为0的话，登记时应将此原股东删除。而股份公司，由于发起人是一个特定的概念，他就是不当股东，仍然戴着发起人的“帽子”，因此，最极端的事实就是发起人将全部股权均转让出去，我们仍将其大名登记在册，只不过其名后的认缴和实缴的出资额为0。而新股东，只要他不是发起人，哪怕他现在的持股数占99.999%，我们也不将其登记在册。另外，要把握的是发起人股自公司成立之日起一年内不得转让。而且，上市公司上市一年内，原股权也不得转让。

2、新老“登记条例”的衔接。由于老“条例”只要求登记股份公司发起人的姓名或名称，并未要求登记其认缴和实缴的出资额，因此，今年以前登记的股份公司，其发起人的持股数是不按实际情况办理变更登记的。对应新《公司法》股东出资的分期缴付，新“条例”才增加了认缴和实缴出资额的登记。但是，我个人认为，其立法本意并非要根据股份公司发起人的持股情况变化而做相应的变更登记，因为，这种登记本身并不科学——第一不能反映股份公司的持股全

貌（本来就不可能），第二也没有必要掌握发起人的持股情况（对于社会公众和国家监管而言均无必要），第三还会由于股权的自由转让出现我们前面曾经设想过的笑话的情形（如果每次涉及到发起人持股变化均应登记，理论上上市公司的发起人每天都可能变化持股情况），所以可以推导出这种登记不是立法本意。但是由于立法中表述方式不严谨（“条例”第九条，公司的登记事项包括：（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。）只能得出现在的结论——只登记发起人，只变更发起人的持股情况，且应当因发起人的持股情况的变化而办理变更登记。我本来认为，第九条第（九）项应当表述为“有限责任公司股东以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”从而与原来的股份公司登记方式相一致，但是，却发现，这种表述不能解决因发起设立而分期缴付出资的发起人的登记问题。也许正是为了解决这一问题，“条例”才选择现在的表达方式，但是却产生了我们分析的问题，看来是两难了。不管如何，法律就是命令，该怎么解释就怎么解释，叫怎么做，我们就怎么做。那么，对于今年以前已经登记的股份公司（有可能会迁到各地登记，包括南京局已经登记的），由于长期不办理发起人持股情况的变更登记，可能发起人的持股情况已经无从掌握了。我们是否可以形成如下一些共识：一是只要公司自己不主动提出发起人

持股情况的变更登记，我们不强制其办理此种变更登记，因为可能公司也无从掌握其间的多次转让情况，而且，“股权转让协议”也可能因为发起人已不是公司的股东而无从查找，我们不应强人所难（其法理依据是：法不溯及既往）。二是如果公司主动要求办理此种变更登记，则应当依法提交历次“股权转让协议”以证明需要办理变更登记的发起人现在的持股数。当然，如果因其他原因（如增资配股）发生过变化的，还应提交相应的证明文件。

3、增资登记。股份公司注册资本的增资，除与有限公司有相同的原因而外，还有几种特殊情形。一是上市发行股票募集新股，其实就是吸收新股东货币化增资，只不过玩大了。此时要注意的是，股票发行价格与注册资本的增加值是不相等的。每发行一股股票，注册资本只增加一元（因为股份公司、尤其是上市公司股票面值均是一元一股），则发行价则可能是几块甚至几十块钱。此时的验资报告应当表明“发行多少股”就“增加多少元注册资本”，股票发行的溢价是计入资本公积的。二是配股，其实就是以未分配利润转增股本，与有限公司大体一致，没有什么特殊的地方，唯一的区别与股票发行一样，转增的利润额与注册资本间也是有换算的，你抓住增了多少股就增了多少元注册资本即可。三是可转换债券。就是公司发行的一种特殊债券，既可能是债券，也可能是股票，全看买受人（持有人）的选择。你要看公司不景气了，你可以持券要求公司履行债务，将钱退给你；